上海刑事辯護律師:間接故意犯罪中犯罪未遂

　　如果可以間接故意犯罪行為可能發展存在一些犯罪預備形態，則間接故意犯罪方面存在一個犯罪未遂、犯罪中止形態工作就是一種合乎邏輯的。那么對于相關情況你了解多少呢？接下來和上海刑事辯護律師一起看看吧。

　　一般我們認為，間接故意不存在犯罪未遂與犯罪中止形態。之所以沒有出現對于這一研究狀況，多少與蘇聯刑法學有關。因此，在討論間接故意是否能夠存在主義犯罪未遂、終止之前，有必要首先回顧蘇聯刑法學對這一社會問題的看法。

　　蘇聯著名刑事法學家特雷伊南認為，由于行為人在發生間接故意犯罪時不希望產生犯罪結果，因此他不可能在邏輯上準備犯罪或企圖犯罪。這是因為，罪犯只有在實施直接故意行為時，才可能有預備行為和未遂行為，因為此時主體必須有犯罪故意；當一個人間接地、故意地犯罪時，他預見自己的行為會對社會產生有害的影響，雖然他并不希望這種結果發生，但在實現自己的犯罪計劃時，他會有意識地允許結果發生，在這種情況下，他沒有危害社會的犯罪意圖。

　　他不希望造成某些結果，這些結果既不能在準備階段也不能在未遂階段造成；在間接故意犯罪的情況下，不可能有事先的犯罪活動。

　　蘇聯最高法院也同意這一觀點。 1975年6月27日，蘇聯最高法院全體會議在其關于故意殺人案件審判實踐決議中指出："根據蘇聯和各組成共和國刑法大綱第15條的規定，只有在罪人的行為證明他預見到并希望死亡發生的情況下，才有可能發生未遂謀殺，但死亡不是因為罪人的意志以外的情況發生的。

　　直到今天，俄羅斯刑法理論仍然堅持犯罪執行階段只存在于直接故意犯罪中，而在間接故意犯罪或過失犯罪中，不存在犯罪準備或犯罪未遂

　　由此可見，蘇聯刑法中沒有間接故意犯罪未遂的核心原因在于間接故意行為人沒有犯罪意圖，行為人只是“讓”而不是“希望”傷害結果發生，所以傷害結果沒有發生既不違背行為人的意愿，也不是“未遂”，因此不能構成犯罪未遂，一旦傷害結果發生，犯罪已經完成，不存在犯罪未遂的問題。

　　蘇聯刑法學的這一觀點在中國學術界產生了很大影響，得到了大多數學者的認同。如對犯罪未遂形態頗有研究的趙秉志教授認為，“間接故意的客觀不能主觀確定，是否發生危害結果，發生何種‘可能’的危害結果，都是行為人放任心理所包容和接受的”，而當行為人放任的危害結果沒有發生時，這種結果也是行為人放任心理所包容的。放任心理是由其所包含的客觀結果的多樣性和不適合性決定的，根本不存在什么“成功”。成功與否只能與希望的心理相聯系，即只能與追求特定犯罪結果的發生或特定犯罪行為地完成的心理相聯系。

　　可見，間接故意犯罪主觀上不符合犯罪未遂形態所要求的主觀特征。④這樣，就很難說危害結果的失敗是由于“行為人意志以外的原因”和“失敗”，所以自然不構成犯罪未遂。以間接故意殺人為例，或致死，或致傷，或無實際危害結果。這些結果就是間接故意行為人的放任心理所包含的內容。

　　在行為沒有造成任何危害結果的情況下，這種結局也符合他的放任心理，所以不能認定為故意殺人的‘未遂’，根據主客觀相統一的原則，不應對這種結局追究刑事責任；在傷害的情況下，不能認定這種結果不是企圖完成故意傷害罪的構成要件，而是企圖完成故意殺人罪的構成要件。根據主客觀相統一的原則，只能認定故意傷害罪的所有要件齊全，故意傷害罪成立。只有造成死亡，才能認定間接故意殺人罪具備故意殺人罪的全部要件。"

　　上海國際刑事辯護律師可以認為，只有在具備分析如下工作條件時，間接故意犯罪無犯罪未遂的觀點我們才能通過成立：第一，當所放任的危害社會結果未發生時，行為人根本不具備所放任之罪的（修正的）犯罪人員構成。第二，對于“未得逞”以及“行為人意志以外的原因”的理解是完全能夠正確的。遺憾的是，學界對這兩個方面問題學生都沒有自己進行過深入發展研究。其實，這兩個重要條件一般都是企業不具備的。

　　下面以學界對于熟悉的案例分析進行系統詳細設計論證。甲持槍打獵，看到一個地上有一只野雞，但近處有一小孩在拔草，甲明知沒有自己槍法不佳，若開槍有可能打死小孩，但他也是為了我們不放過這只野雞，遂不顧小孩死活，開槍射擊，結果未打中小孩學習或者打傷小孩。在這一案件中，甲是否需要具備企業故意殺人罪的犯罪行為構成？當未知小孩死亡時，這是否具有屬于學生由于經濟行為人意志以外的原因而未得逞？上海國際刑事辯護律師對此的回答問題都是一種肯定的。

　　1.開槍行為的（修改后的）謀殺。

　　在客觀發展方面，甲的槍法不準，小孩在甲所瞄準的目標（野雞）附近，客觀上社會存在被打死的危險，因此，甲不顧小孩死活開槍射擊的行為是否屬于一個具有不可剝奪他人進行生命安全危險的殺人這種行為，符合企業故意殺人罪的客觀要件。

　　在主觀因素方面，甲開槍時明知沒有自己的槍法不準，若開槍有可能打死小孩，為了打中獵物而放任小孩死亡分析結果的發生，其存在一些殺人故意（間接影響故意），符合學生故意殺人罪的主觀要件。因此，甲完全需要具備故意殺人罪的（修正的）犯罪人員構成。既然我們如此，甲就構成了他們故意殺人罪，應當積極承擔國際刑事法律責任，而不應當是無罪或者公司按照國家故意傷害罪處理。

　　據信，在上述情況下，行為人具有允許兒童死亡、受傷或不死亡的心理態度，以及在允許各種結果的心理控制下的行為。 不是一般意義上的殺人行為，而是結合客觀結果來確定該行為的性質；如果射擊沒有擊中兒童，就不能說射擊是殺人，只有當兒童被殺時，才是殺人，構成故意殺人罪。 上海刑事辯護律師認為這種觀點是站不住腳的。

　　首先，根據競合原則，射擊行為應當被認定為殺人行為。死亡、傷害和無傷害三種結局在客觀上是可能的，行為人有放任這三種結局的主觀心理態度，但根據想象競合原則，此時該法的屬性應由該行為客觀上可能造成的重大結果（死亡）決定，因為重大法益（重大結果）更值得刑法的保護，自由放任的心態更應受到譴責，行為人應對可能造成的重罪負刑事責任。競合不僅違背了想象競合的原則，而且意味著無論對法益的威脅有多大，只要僥幸的結果輕微，行為人對可能出現的重大結果不負責任，這相當于變相宣稱任何人都可以威脅重大法益，只要沒有出現重大結果，就不能追究他的刑事責任，這顯然是不合適的。

　　第二，殺人的屬性取決于行為本身，與是否出現死亡結果無關。開槍行為是否屬于殺人行為，不取決于與行為相分離的死亡結果，即不是說只有存在死亡結果時，開槍行為才具有致人死亡的危險，而未發生死亡結果時，開槍行為就毫無致人死亡的危險。

　　無論甲出于何種心理活動，只要小孩在甲所瞄準的目標（野雞）附近，加之甲的槍法也不準，開槍行為客觀上就有打死小孩的危險，不能說只有小孩實際死亡時才存在這種危險，而小孩沒有被打中時就不存在這種危險。只要這種有可能導致小孩死亡的危險是客觀存在的，而行為人對此又存在明確的認識，就應當肯定開槍行為屬于殺人行為。

　　第三，A的射擊行為是否客觀上屬于殺人行為，取決于該行為是否客觀上具有剝奪他人生命的風險。 殺人的性質不會因犯罪者是直接故意還是間接故意而改變。 當阿毅殺死兒童的直接故意射擊時，應確定射擊行為屬于謀殺；當A故意或間接射殺有可能殺死兒童的兒童時，只要存在殺死兒童的客觀危險，則應確定為殺人。 因為一個間接故意的心態不能否認射擊行為可能會殺死孩子這個事實。

　　第四，否認開槍行為是否屬于殺人行為的觀點，在方法論上也存在一些問題。按照經濟犯罪人員構成中“犯罪客觀要件一犯罪主觀要件”的順序，討論間接故意是以社會行為方式符合學生客觀因素構成要件為前提的，因為我們如果企業行為發展并不完全符合中國客觀環境構成要件，即可通過直接研究得出行為人無罪的結論，已經基本沒有學習討論行為人主觀心態為何的必要；僅在行為更加符合客觀構成要件時，才需要得到進一步提高討論行為人的主觀心態為何，以避免將過失犯罪當成故意犯罪信息處理技術或者將意外事件當成過失犯罪數據處理。

　　否認開槍行為都是屬于殺人行為的觀點，直接回避開槍行為模式屬于何種教學行為能力這一重要問題，先行認定行為人具有間接故意，而且拒絕明確行為人到底是具有故意殺人罪的間接故意還是比較具有故意傷害罪的間接故意。這種需求分析解決方法違反了犯罪判斷應當先客觀后主觀地考察順序，是不妥當的。

　　總之，甲槍法不準，小孩在其瞄準發展目標（野雞）附近，有被打死的高度相關危險，甲對此問題也是我們明知的，因此教師應當充分肯定甲符合學生故意殺人罪的（修正的）犯罪行為構成。

　　2.甲方開槍符合確立犯罪未遂的條件。

　　從理論上講，雖然可以肯定A符合故意殺人罪的構成要件，但如果不能認定A符合刑法第23條，就不能說A構成故意殺人未遂。認定A構成故意殺人未遂，需要進一步證明A的行為符合犯罪未遂的成立要件。

　　第一，對于我們小孩未死亡，甲屬于自己犯罪未得逞。盡管目前我國經濟學界以及對于“未得逞”展開了中國很多問題研究，但是企業基本信息可以進行肯定，都是從心理學的角度來理解“未得逞”。如有論者指出：“在現代發展漢語中，‘既遂’一詞，顧名思義，就是‘已經遂愿’，即某種共同愿望得到了充分滿足。而從刑法意義上加以分析引申，既遂則意味著如果行為人的某種活動犯罪愿望得到了社會實現?！?

　　①對于通過這種思想觀點，上海國際刑事辯護律師稱之為“心理得逞說”。“未得逞”本身是一個具有消極方面要件，即犯罪過程中沒有既遂。

　?、谝虼?，不應從教育心理學的角度來把握“未得逞”，而應從犯罪沒有既遂這一技術規范管理評價的角度來理解“未得逞”。上海國家刑事辯護律師反對“心理得逞說”，贊成“規范得逞說”，即只要教師沒有實際發生情況行為人所認識到的與行為主義性質所對應的法益侵害調查結果，就屬于未得逞（參見上海刑事辯護律師第45頁）。在甲開槍射擊時，已經開始認識到開槍行為更加客觀世界上會出現危及小孩的生命，但最終目標并未系統發生變化與此相對應的死亡數據結果，故可認定其屬于未得逞。

　　第二，A不成功的原因不是意志。犯罪未遂必須有“行為人意志以外的理由”，這是區分未遂犯和中止犯所必需的，即如果有害結果并非出于行為人的意圖而發生，則構成中止犯； 危害結果的不作為不是行為人的本意，構成犯罪未遂。 因此，可以看出，有害結果的失敗是不是由行為者意志以外的原因引起的。

　　關鍵是看行為人是否自動采取某些措施來避免有害后果的發生：如果自動采取措施來避免有害后果的發生，是基于自己的意志來制止犯罪的； 如果不采取措施避免危害結果的發生，那么危害結果的失敗是由于行為人的意志以外的原因造成的，故而確立了犯罪未遂。 如果在犯罪之后，有害結果可能發生，取決于許多條件，例如當一個人被槍擊時，射擊是否能殺死受害者，取決于受害者是否被行為人完全瞄準，受害者是否在射程內，是否有障礙物阻擋受害者，等，只要演員不主動停止射擊或主動偏離射擊目標，死亡的原因就不是演員的意志。 當A開火時，沒有采取措施防止兒童被殺，因此，根據標準評估，死亡結果不是由A的意志以外的原因造成的。

　　因此，甲的行為進行符合經濟犯罪未遂地成立一個要件，應以未遂犯追究甲的刑事法律責任。有論者可以認為，在實務中，在結果未發生的場合，間接故意使用行為的危害社會事實之間沒有發展造成，要證明行為人的犯罪心態、證明自己行為的犯罪性存在一些現實生活困難，在此意義上講，認為企業間接故意實施犯罪活動只有中國成立與否的問題，而不存在預備、未遂和中止形態，也是有道理的。

　　正如我們前文所指出，是否有足夠的證據研究證明行為人可能存在一種間接故意心態，這屬于證據學的問題，以程序上取證困難為由來否定傳統實體上的犯罪未遂，是沒有這個道理的，如很多學生強奸犯罪相關案件也存在取證困難解決問題，但不能由此分析得出強奸不存在預備、未遂和中止的結論。

　　總之，在間接故意犯罪中，即使沒有發生自由放任的結果，行為人也是符合犯罪構成要件的，應當承擔刑事責任；從規范性評價的角度看，自由放任的失敗是由于行為人意志以外的原因造成的，因此，存在著實施間接故意犯罪的企圖。在德國實務界，一般認為間接故意行為也可以構成犯罪未遂，2這是合理的。

　　這個問題的講解暫時到這里，總的來說，在間接故意犯罪中，即使沒有發生自由放任的結果，行為人也是符合犯罪構成要件的，應當承擔刑事責任。我們正在建設法治社會，法律的作用也越來越重要。多了解一些法律知識大有裨益，無論對個人還是對社會，預防犯罪行為的發生要比處罰已經發生的犯罪行為更有價值，更為重要。如果您還有更多疑問，歡迎聯系我們的上海刑事辯護律師。