上海律師_正當防衛認定爭議?

　　閱讀文章前，上海律師先給大家普法一下什么是正當防衛：正當防衛指對正在進行不法侵害行為的人，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成一定限度損害的，屬于正當防衛，不負刑事責任。 [1]  根據《刑法》 [1]  第二十條規定，為使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行中的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛，不負刑事責任。下文是來自【法律案例解讀】藍衣衫的文章。通過文章希望找到解決正當防衛認定的爭議。

　　案例一：2017年12月10日晚，王浪在酒吧遭遇社會人李雷的挑釁，王浪多次認慫、賠笑，但仍遭到李雷的辱罵、推搡。隨后，王浪用李雷遞給他的酒瓶還擊，導致李雷死亡。一審法院認定王浪故意傷害致人死亡，判決王浪有期徒刑九年。隨后，王浪上訴。

　　案例二：王某與李某系上海一家餐廳的送餐員，兩人因送外賣產生糾紛，在餐廳廚房外的過道處發生爭執。李某用拳頭多次擊打王某頭部，王某被李某推打至廚房內，順手拿起一把菜刀向李某頭部和肩部擊打。上海市長寧區檢察院以正當防衛不負刑事責任為由，依法作出不批準逮捕決定。

　　昆山反殺案發生時有網友做了一統計，一百件涉及到正當防衛案件中只有4件被認定為正當防衛，而昆山反殺案被認定為正當防衛后就有河北淶源案，趙宇案被認定為正當防衛。

　　最高檢下發的《最高人民檢察院印發了第十二批指導性案例》中雖然包括了昆山反殺案，但最高檢卻未通過司法解釋等形式明確“不法侵害的開始時間與結束時間”以及“認定不法侵害開始與結束時間應以被侵害者角度還是以普通第三人角度”。

　　如若最高法、最高檢不通過司法解釋對以上兩點予以明確，諸多案件被認定為不是正當防衛或者防衛過當的可能性還是很大的。因司法解釋不予以明確，案件承辦人就只能從理論界尋找答案，而理論界的答案并不一定與國民對司法工作的要求相適應。

　　簡單舉例：張明楷認為“乙持鐵棒對甲實施不法侵害，甲為了保護自己而持刀砍乙，在乙受傷倒地后甲繼續用刀砍，導致乙死亡，應認定甲構成防衛過當”(《刑法學》第五版第204頁)。案件情節是否似曾相識?昆山反殺案中龍哥受傷倒地后于海明繼續用刀砍，如若按照以上理論，應認定于海明構成防衛過當而不是正當防衛。
 

　　不法侵害的開始時間與結束時間理論界有一定的定論，但不法侵害開始與結束時間應站在被侵害人角度還是普通第三人角度作為正當防衛最核心問題理論界還沒有明確的理論支撐。

　　從實踐中看，國民認為應當站在被侵害人角度，而從之前判決案件看普遍采取站在普通第三人角度。如河北淶源案，不法侵害人王某被王新元三人制服后，王某試圖兩次起身都未站起，此時能否認定不法侵害已經結束?從被害人角度看，不法侵害應當還未結束，因為兩次都未站起不代表第三次也不能站起;而站在普通第三人角度看，在王某兩次都未站起情形下，王新元三人可以采取其他方式制止王某接下來可能的不法行為，如找根繩子將其捆住，此時王某不法侵害應當已經停止。

　　對于正當防衛，上海律師也同意作者的觀點， 希望最高法、最高檢盡快出臺相關司法解釋予以明確。
 

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