民生路律師答辦理土地法律業務操作指引 二

　　律師辦理土地法律業務操作指引（二）

　

　　第四編　　律師辦理建設用地使用權取得的業務操作指引

　　第一章

　　一 般 規 定

　　第101條  概念界定

　　101.1  建設用地使用權出讓，是指國家以土地所有者的身份將一定年限內的建設用地使用權讓與土地使用者，并由土地使用者向國家支付土地使用權出讓金的行為。

　　101.2  協議出讓建設用地使用權，是指市、縣人民政府國土資源行政主管部門以協議方式將一定年限內的建設用地使用權出讓給土地使用者，由土地使用者支付土地使用權出讓金的行為。

　　101.3  招標出讓建設用地使用權，是指市、縣人民政府國土資源行政主管部門發布招標公告，邀請特定或者不特定的自然人、法人和其他組織參加建設用地使用權投標，根據投標結果確定建設用地使用權人的行為。

　　101.4  拍賣出讓建設用地使用權，是指市、縣人民政府國土資源行政主管部門發布拍賣公告，由競買人在指定時間、指定地點進行公開競價，根據出價結果確定建設用地使用權人的行為。

　　101.5  掛牌出讓建設用地使用權，是指市、縣人民政府國土資源行政主管部門發布掛牌公告，按公告規定的期限將擬出讓宗地的交易條件在指定的土地交易場所掛牌公布，接受競買人的報價申請并更新掛牌價格，根據掛牌期限截止時的出價結果或者現場競價結果確定建設用地使用權人的行為。

　　101.6  出讓方案，是指在土地出讓過程中，市、縣人民政府國土資源行政主管部門擬定的，供國土資源行政管理部門內部審批供地和報有權批準出讓土地的各級人民政府審批供地的供地方案，主要內容包括擬出讓地塊的空間范圍、用途、年限、出讓方式、供地時間和其他條件等。

　　第102條  主要法律依據

　　102.1  《中華人民共和國城鄉規劃法》（以下簡稱《城鄉規劃法》）。

　　102.2  《中華人民共和國行政許可法》（以下簡稱《行政許可法》）。

　　102.3  《中華人民共和國城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》（以下簡稱《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》）。

　　102.4  《國務院關于加強國有土地資產管理的通知》。

　　102.5  《關于深化改革嚴格土地管理的決定》。

　　102.6  《關于促進節約集約用地的通知》。

　　102.7  《劃撥土地使用權管理暫行辦法》。

　　102.8  《招標拍賣掛牌出讓國有建設用地使用權規定》。

　　102.9  《招標拍賣掛牌出讓國有土地使用權規范（試行）》。

　　102.10  《招標拍賣掛牌出讓國有土地使用權規定》。

　　102.11  《協議出讓國有土地使用權規定》。

　　102.12  《協議出讓國有土地使用權規范（試行）》。

　　102.13  《城市國有土地使用權出讓轉讓規劃管理辦法》。

　　102.14  《國有企業改革中劃撥土地使用權管理暫行規定》。

　　102.15  《最高人民法院關于審理房地產管理法施行前房地產開發經營案件若干問題的解答》。

　　102.16  《最高人民法院關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》。

　　102.17  《規范國有土地租賃若干意見》。

　　第103條  適用范圍

　　103.1  在建設用地使用權的取得過程中，律師的業務主要是接受建設用地使用權申請人的委托，代理建設用地使用權申請事宜。律師也可以接受市、縣人民政府及其國土資源行政主管部門的委托，為其對建設用地使用權申請的審批提供法律服務。律師還可以接受建設用地使用權人或者市、縣人民政府及其國土資源行政主管部門的委托，就因建設用地使用權而產生的糾紛，主持、參加調解工作，或者代理參加調解、訴訟。

　　103.2  本編第二章、第三章、第四章和第五章主要從律師接受申請人的委托，代為辦理申請某宗土地的建設用地使用權有關事宜的角度撰寫的。
 

 

　　第二章　　律師辦理建設用地使用權劃撥業務操作指引

　　第104條  律師接受委托后，應當審查委托人申請的建設項目是否屬于劃撥建設用地使用權的適用范圍。

　　104.1  依據我國現行法律、法規及政策的規定，下列建設用地的使用權，確屬必需的，可以由市、縣級以上人民政府依法批準劃撥：

　?。?）  國家機關用地和軍事用地；

　　（2）  城市基礎設施用地和公益事業用地；

　　（3）  國家重點扶持的能源、交通、水利等項目用地；

　?。?）  法律、行政法規規定的其他用地。

　　104.2  我國國土資源行政主管部門制定并頒布了《劃撥用地目錄》，該目錄不定期調整。律師應當特別注意劃撥用地目錄的調整情況。特別需要說明的是，2008年1月3日國務院發布的《關于促進節約集約用地的通知》(國發［2008］3號)明確指出，國土資源部要嚴格限定劃撥用地的范圍，及時調整劃撥用地目錄。今后除軍事、社會保障性住房和特殊用地等可以繼續以劃撥方式取得土地外，對國家機關辦公和交通、能源、水利等基礎設施（產業）、城市基礎設施以及各類社會公用事業用地要積極探索實行有償使用，對其中的經營性用地先行實行有償使用。其他建設用地應嚴格實行市場配置，有償使用。

　　第105條  律師應當審查委托單位的申請是否符合申請條件

　　用地單位提出用地申請應當符合下列條件：

　　105.1  該宗地已取得建設項目用地預審意見，并獲得通過。

　　105.2  擬建設項目已經過計劃行政主管部門審批、核準或備案，取得的立項批復和項目可行性研究報告批復在有效期內，并且項目已列入年度建設計劃。

　　105.3  建設項目符合土地利用總體規劃和城市規劃，已取得《建設用地規劃許可證》及《審定設計方案通知書》，且均在有效期內。

　　105.4  其他行政機關規定的必要條件。例如：新征建設用地需完成征地補償及安置工作；危舊房改造項目需取得市、區（縣）兩級危改辦立項批準文件；經濟適用住房項目需取得市開發辦經濟適用住房立項批準文件等。

　　第106條  律師可代理委托人和擬申請宗地的原所有人或者使用人簽訂征收、拆遷或者使用協議。

　　106.1  擬申請宗地原為農用地或者為農民集體所有的建設用地的，申請人應當辦理征地手續，和土地所有人簽訂征地補償協議，將該宗地轉為國有建設用地。

　　106.2  擬申請宗地原為個人使用的國有建設用地的，申請人應當和使用人簽訂拆遷（搬遷）補償協議。

　　106.3  擬申請的建設用地使用權范圍內有中央產、軍產、宗教產、文物的，申請人應當和相關單位簽署有關用地協議。

　　106.4  擬申請宗地原為其他單位使用，原使用單位因此受到損失的，申請人應當給予適當補償。

　　第107條  律師可協助委托人制作和整理以下申請材料，提交給市、縣國土資源行政主管部門進行審批：

　　107.1  申請人的工商營業執照或法人代碼證書，法定代表人身份證明書及授權委托書。

　　107.2  劃撥國有建設用地申請書。

　　107.3  建設項目用地預審意見。

　　107.4  計劃主管部門核發的項目審批、核準、備案批準文件。

　　107.5  規劃主管部門核發的《建設用地規劃許可證》附件及附圖，《審定設計方案意見書》及附圖。

　　107.6  與原產權單位或個人簽訂的用地協議、征地補償協議、拆遷（搬遷）補充協議及相關土地權屬證明文件。

　　107.7  其他國土資源行政主管部門要求提交的、與申請事項有關的材料。例如：新征建設用地提交政府征地批準文件及征地部門出具的征地補償及安置完成證明文件；危舊房改造項目提交市、區（縣）兩級危改辦立項批復；經濟適用住房項目提交市開發辦經濟適用住房立項批復等。

　　第108條  律師可提示委托人對申請結果的處理方式

　　108.1  申請未得到許可的，在接到《不予行政許可決定書》或者得知未予許可后，委托人不服的，律師應當告知委托人可以依法提起行政復議或者行政訴訟。

　　108.2  申請被準予許可的，律師可依據特別授權，代理委托人領取《行政許可決定書》《建設用地批準書》（存量建設用地）等許可文書、證件。

　　第109條  待完成項目用地范圍內居民和原用地單位的拆遷安置補償工作后，律師可代理委托人向市、縣國土資源行政主管部門申請辦理《劃撥決定書》。

　　第110條  《劃撥決定書》送達后，律師可代理委托人接受土地，并依法向市、縣國土資源行政主管部門申請土地登記，領取土地使用權證書。

　　第111條  律師應告知委托人，符合下列情形之一的，已取得的劃撥建設用地使用權可能被收回或終止，但委托人可依法獲得補償：

　　111.1  因遷移、解散、撤銷、破產或者其他原因，劃撥建設用地使用權人停止使用原劃撥的國有土地的；

　　111.2  為了實施城市規劃進行舊城區改造或者其他公共利益，需要調整使用土地的；

　　111.3  為特定項目而設定的劃撥建設用地使用權，當該特定項目完成歷史使命，或該特定項目因故無法達成，或不再需要的，如經有關人民政府核準報廢的公路、鐵路、機場、礦場等。

　　第112條  律師應告知委托人處分劃撥建設用地使用權受到以下限制：

　　112.1  未經市、縣人民政府國土資源行政主管部門批準并辦理土地出讓手續、繳納土地出讓金，劃撥建設用地使用權人不得轉讓、出租、抵押其建設用地使用權。

　　112.2  對劃撥建設用地使用權人未經批準擅自轉讓、出租、抵押的，國土資源行政主管部門有權沒收其非法收入，并根據情節處以罰款。劃撥建設用地使用權人的轉讓、出租、抵押行為不受法律保護。

　　第三章

　　律師辦理建設用地使用權協議出讓業務操作指引

　　第113條  律師可指導委托人了解土地出讓信息，提出用地申請

　　113.1  律師應當熟悉當地人民政府及其國土資源行政主管部門公布的辦事程序，了解辦理土地協議出讓所需要準備的文件、證件和資料以及相關稅費的繳納情況等。

　　113.2  律師應當告知委托人，市、縣國土資源行政主管部門定期或不定期將國有土地使用權出讓計劃、細化的地段、地塊信息向社會公布，同時明確用地者申請用地的途徑和方式，公開接受用地申請。相關信息可以查看相關市、縣國土資源行政主管部門的網站或中國土地市場網（www.landchina.com）。

　　113.3  律師應當告知委托人注意搜集并核實相關的土地出讓信息。

　　113.4  律師應當了解委托人對宗地的具體供地意向。

　　第114條  律師應當告知委托人，在下列情形下可以采取協議方式出讓建設用地使用權：

　　114.1  供應商業、旅游、娛樂和商品住宅等各類經營性用地以外用途的土地，在供地計劃公布后，在規定的時間內，同一宗地只有一個意向用地者的。

　　114.2  原劃撥、承租土地使用權人申請辦理協議出讓，經依法批準，可以采取協議方式，但《國有土地劃撥決定書》、《國有土地租賃合同》、法律、法規、行政規定等明確應當收回土地使用權、重新公開出讓的除外。

　　114.3  劃撥土地使用權轉讓申請辦理出讓，經依法批準，可以采取協議方式，但《國有土地劃撥決定書》、法律、法規、行政規定等明確應當收回土地使用權、重新公開出讓的除外。

　　114.4  建設用地使用權人申請續期，經審查準予續期的，可以采用協議方式。

　　114.5  法律、法規、行政規定明確可以協議出讓的其他情形。

　　第115條  律師在土地申請審批中的工作

　　115.1  律師應當協助委托人進行地價評估，協助委托人和市、縣國土資源行政主管部門協商出讓金的底價。

　　115.2  律師應當告知委托人，協議出讓最低價不得低于新增建設用地的土地有償使用費、征地（拆遷）補償費用以及按照國家規定應當繳納的有關稅費之和；有基準地價的地區，協議出讓最低價不得低于出讓地塊所在級別基準地價的70%。低于最低價時，國土資源行政主管部門不能出讓建設用地使用權。

　　115.3  律師應當了解該宗土地的出讓方案是否報經相應的市、縣人民政府批準。

　　115.4  在該宗土地出讓方案報經市、縣人民政府批準后，律師可代理委托人和市、縣國土資源行政主管部門簽訂《建設用地使用權出讓意向書》。意向書應當向社會公示，公示期不得少于5日。

　　第116條  律師在協議出讓土地結果確定后辦理的事項

　　116.1  代理委托人和市、縣國土資源行政主管部門簽訂《建設用地使用權出讓合同》。

　　116.2  代理委托人領取《建設用地批準書》，繳納土地出讓金，接收土地。

　　116.3  代理委托人辦理土地登記，領取《建設用地使用證》。
 

　　第四章　　律師辦理建設用地使用權招標、拍賣、掛牌出讓業務操作指引
 

　　第117條  律師可指導委托人了解土地出讓信息，提出用地申請。

　　117.1  律師代理委托人辦理以招標、拍賣、掛牌形式出讓建設用地使用權申請事宜，應當熟悉當地市、縣國土資源行政主管部門公布的辦事程序，了解辦理建設用地使用權招標、拍賣、掛牌出讓所需的文件、證件和資料以及相關稅費的繳納情況等。

　　117.2  律師應當了解市、縣國土資源行政主管部門公布的建設用地使用權出讓計劃，并及時提供給委托人。上述信息可以在市、縣國土資源行政主管部門的網站和中國土地市場網（www.landchina.com）查詢。

　　117.3  律師應當核實國土資源行政主管部門公布的信息的真實性。

　　117.4  在提出用地申請后，律師要跟蹤了解擬受讓宗地的申請用地情況和市、縣國土資源行政主管部門決定的出讓方式，代理申請人參加招標、拍賣、掛牌等程序。

　　第118條  律師應告知委托人，符合下列情形之一的，必須通過招標、拍賣或者掛牌方式出讓建設用地使用權：

　?。?）  供應商業、旅游、娛樂和商品住宅等各類經營性用地以及有競爭要求的工業用地；

　　（2）  其他土地供地計劃公布后同一宗地有兩個或者兩個以上意向用地者的；

　?。?）  劃撥土地使用權改變用途，《國有土地劃撥決定書》或法律、法規、行政規定等明確應當收回土地使用權、實行招標拍賣掛牌出讓的；

　?。?）  劃撥土地使用權轉讓，《國有土地劃撥決定書》或法律、法規、行政規定等明確應當收回土地使用權、實行招標拍賣掛牌出讓的；

　?。?） 出讓土地使用權改變用途，《國有土地使用權出讓合同》約定或法律、法規、行政規定等明確應當收回土地使用權、實行招標拍賣掛牌出讓的；

　　（6）  法律、法規、行政規定明確應當招標拍賣掛牌出讓的其他情形。

　　第119條  律師代理申請人參加招標、拍賣、掛牌申請階段的工作

　　119.1  律師應當審查委托人是否具有申請人的資格，是否符合市、縣國土資源行政主管部門在招標、拍賣或者掛牌出讓建設用地文件中要求具備的申請資格。

　　119.2  律師應當提醒和協助委托人充分了解擬受讓地塊的情況，包括但不限于宗地的物理現狀、土地性質、使用年限、權屬、用途、規劃條件及周邊環境等。

　　119.3  律師代理委托人依照公告的要求提出申請。提出申請時應當依照公告要求的時間和方式，提交相關的申請人資質證明和申請文件。

　　119.4  律師應當注意避免出現申請無效的情形。符合下列條件之一的，申請無效：

　?。?）  申請人不具備競買資格的；

　　（2）  未按規定繳納保證金的；

　　（3）  申請文件不齊全或不符合規定的；

　　（4）  委托他人代理但委托文件不齊全或不符合規定的；

　　（5）  法律、法規或者招標、拍賣、掛牌文件規定的其他情形。

　　第120條  律師代理委托人參加招標活動實施階段的工作

　　120.1  開標。律師應當代理委托人，按照招標出讓公告規定的時間、地點參加開標活動，在開標活動中，要注意檢查標箱的密封情況，標箱應當眾檢查密封情況后當眾開啟。標箱開啟后，律師應當聽取招標主持人宣讀投標人名稱、投標價格和投標文件的其他主要內容，對主要內容應當書面記錄。

　　120.2  律師應當監督評標過程是否公正。監督評標的主要工作內容包括評標人選是否合乎規定；評標是否在保密的情況下進行；評標結果和宣讀的投標人名稱、投標價格和投標文件的其他主要內容是否一致等。

　　120.3  領取《中標通知書》。

　　120.3.1  委托人中標的，律師可代為領取《中標通知書》，應注意審查其內容是否完備，是否正確無誤?！吨袠送ㄖ獣分饕獌热莅ǎ赫袠巳伺c中標人的名稱、出讓標的、成交時間、地點、價款，以及雙方簽訂《國有建設用地使用權出讓合同》的時間、地點等。

　　120.3.2  律師應當提醒委托人，《中標通知書》對招標人和中標人具有法律效力。中標通知書發出后，招標人改變中標結果的，或者中標人放棄中標項目的，均應依法承擔相應的法律責任。

　　第121條  律師代理委托人參加拍賣出讓建設用地使用權活動的實施階段的工作

　　121.1  在參加拍賣會之前，律師可協助委托人確定出價的策略，確定最高出價。

　　121.2  律師應當代理委托人，按照出讓公告規定的時間、地點參加拍賣活動。

　　121.3  在拍賣過程中，律師要注意拍賣程序是否合法，競價規則是否符合規定。

　　121.4  律師應當注意拍賣是否有底價。

　　121.5  簽訂《成交確認書》。

　　121.5.1  委托人成為買受人后，律師代理委托人與拍賣人當場簽訂《成交確認書》。

　　121.5.2律師應當提醒委托人，《成交確認書》對拍賣人和買受人具有法律效力，拍賣人改變拍賣結果的，或者買受人不按約定簽訂《建設用地使用權出讓合同》，放棄競得宗地的，應當承擔法律責任。

　　第122條  律師代理委托人參加掛牌活動實施階段的工作

　　122.1  律師可代理委托人填寫報價單并按照規定報價。

　　122.2  律師應當注意，競買人報價是否存在報價無效的情形。符合下列情形之一的，報價無效：

　　（1）  報價單未在掛牌期限內收到的；

　　（2）  不按規定填寫報價單的；

　?。?）  報價單填寫人與競買申請文件不符的；

　　（4）  報價不符合報價規則的；

　　（5）  報價不符合掛牌文件規定的其他情形的。

　　122.3  律師在代為報價后，應當注意報價是否得到確認。對于未被確認的報價，應當查明原因，予以更改或補充，以便得到確認。

　　122.4  掛牌截止

　　122.4.1  在參加掛牌截止活動之前，律師要協助委托人確定出價的策略，確定最高出價。

　　122.4.2  在公告規定的掛牌截止時間，律師應當出席掛牌現場，代理委托人參加掛牌截止活動，并對活動是否合法進行監督。

　　122.5  《成交確認書》的簽訂及其效力

　　122.5.1  委托人成為買受人后，律師可代理其與掛牌人當場簽訂《成交確認書》。

　　122.5.2  律師應當告知委托人：《成交確認書》對掛牌人和買受人具有法律效力。掛牌人改變掛牌結果的，或者買受人不按規定簽訂《國有建設用地使用權出讓合同》、放棄競得宗地的，應當承擔法律責任。

　　第123條  招標拍賣掛牌實施后的律師代理工作

　　123.1  代理委托人與市、縣國土資源行政主管部門簽訂《國有建設用地使用權出讓合同》。

　　123.2  代理委托人辦理土地登記、領取《建設用地批準書》。

　　123.3  根據委托人的特別授權，律師可代理委托人辦理土地登記。

　　第124條  律師應提醒委托人，符合下列情形的，國土資源行政主管部門可以解除出讓合同：

　　124.1  建設用地使用權人延期支付出讓金超過60日，經國土資源行政主管部門催繳后仍不能支付建設用地使用權出讓金的，國土資源行政主管部門有權解除合同，建設用地使用權人無權要求返還定金，國土資源行政主管部門可請求受讓人賠償損失。

　　124.2  建設用地使用權人造成土地閑置，閑置期間滿1年不滿兩年的，應依法繳納土地閑置費；土地閑置滿兩年未開工建設的，國土資源行政主管部門有權無償收回建設用地使用權。

　　124.3  建設用地使用權人未按照出讓合同規定的期限和條件開發、利用土地的，國土資源行政主管部門根據情節可以給予警告、罰款直至無償收回建設用地使用權的處罰。

　　第125條  律師應提醒委托人建設用地使用權可能被提前收回

　　律師應當告知委托人，在建設用地使用權期間屆滿前，因公共利益的需要，出讓人可以依照法律規定的權限和程序提前收回建設用地使用權。出讓人提前收回建設用地使用權的，應當退還相應的出讓金，并對建設用地使用權人的房屋及其他不動產，依法給予拆遷補償，維護被征收人的合法權益；征收個人住宅的，還應當保障建設用地使用權人的居住條件。

　　第126條  建設用地使用權期滿的處理

　　律師應當告知委托人，住宅建設用地使用權期間屆滿的，自動續期。非住宅建設用地使用權期間屆滿后的續期，依照法律規定辦理。所使用土地范圍內的房屋及其他不動產的歸屬，出讓人和受讓人有約定的，按照約定；沒有約定或者約定不明確的，依照法律、行政法規的規定辦理。
 

　　第五章　　律師辦理國有土地租賃業務操作指引
 

　　第127條  概念界定

　　國有土地租賃，是指國家將國有土地出租給使用者使用，由使用者與市、縣級以上人民政府國土資源行政主管部門簽訂一定期限的土地租賃合同，并支付租金的行為。國有土地租賃屬于國家一級土地市場，是國有土地有償使用的一種形式，是建設用地使用權出讓方式的補充。

　　第128條  律師應當告知委托人申請國有土地租賃行為的性質

　　律師在指導、代理委托人申請租賃國有土地時，應當告知使用權取得是一個行政許可的申請過程。由委托人向市、縣人民政府國土資源行政主管部門提出租賃申請，經其審批，取得租賃國有土地使用權。

　　第129條  律師應當告知委托人，國有土地租賃適用于下列情形：

　　129.1  原有劃撥的建設用地，因發生土地轉讓、場地出租、企業改制或改變土地用途后依法應當有償使用的。

　　129.2  對于新增建設用地，租賃只作為出讓方式的補充，重點仍應是推行和完善建設用地使用權出讓和劃撥制度。

　　第130條  律師應當告知委托人，國有土地租賃不適用于下列情形：

　　130.1  對原有建設用地，法律規定可以劃撥使用的仍然維持劃撥，不實行有償使用，也不實行租賃。

　　130.2  對于經營性房地產開發用地，無論是利用原有建設用地，還是利用新增建設用地，都必須實行出讓，不實行租賃。

　　第131條  律師應當告知委托人，取得國有土地租賃使用權的方式有下列幾種：

　?。?）  招標；

　　（2）  拍賣；

　　（3）  協議。律師要提醒委托人，采用雙方協議方式出租國有土地使用權的租金，不得低于出租底價和按國家規定的最低地價折算的最低租金標準。協議出租結果要報上級國土資源行政主管部門備案，并向社會公開披露，接受上級國土資源行政主管部門和社會的監督。

　　第132條  律師應當告知委托人，為新建項目申請國有土地租賃需要符合下列條件：

　?。?） 通過建設項目用地預審，落實預審意見；

　?。?） 取得計劃行政主管部門立項批文；

　?。?）  取得規劃行政主管部門用地及建設規模的規劃批準文件；

　　（4）  取得土地權屬文件或土地權屬來源文件，且土地權屬清晰、無爭議；

　　（5）  具備申請國有土地租賃的其他條件。

　　第133條  律師應告知委托人，為新建項目申請國有土地租賃應當提交以下申請材料：

　　133.1  申請人的營業執照復印件。

　　133.2  國有土地使用權租賃申請表。

　　133.3  土地（年租金）評估報告。

　　133.4  建設項目用地預審文件及落實預審意見的書面材料。

　　133.5  計劃部門立項批文，即項目建議書批復和可行性研究報告批復的復印件。

　　133.6  規劃批準文件、規劃意見書及釘樁成果通知單、建設用地規劃許可證。

　　133.7  土地權屬文件或土地權屬來源文件、與權屬單位的協議的復印件及權屬單位同意申請人辦理土地使用權租賃的證明文件（近期的出具原件）。

　　133.8  租賃合同及其租賃土地的附圖。其中申請租賃的建筑物有兩種以上用途或地下含經營性用途的，提供各類用途的部位分布表及附圖。

　　133.9  特殊情況下的申請材料：

　?。?）  若不按規劃文件確定的用地范圍整體辦理租賃手續的，需要提供本次申請租賃土地的面積說明。如為共用宗地分攤的，提供租賃用地分攤說明；如為分塊租賃的，提供本次擬辦理租賃土地的樁點及測繪面積。

　?。?）  合作建設項目須提交合作建設各方的協議書，及除申請人外的其他各方同意由申請人辦理土地租賃的證明文件。

　　（3）  如申請人為中外合資、合作或外商獨資企業，需提供有權機關對中外合資、合作或外商獨資企業核發的外商投資企業批準證書及合作、合資企業合同、章程的批復。

　　第134條  律師應當告知委托人，為現狀項目申請國有土地租賃應當符合下列條件：

　　（1）  已取得房屋所有權證；

　?。?）  取得國有土地權屬文件或土地權屬來源文件，且權屬清晰、無爭議；

　?。?）  具備申請國有土地租賃的其他條件。

　　第135條  律師應告知委托人為現狀項目申請國有土地租賃，應當提交以下申請材料：

　?。?）  申請人的營業執照復印件；

　?。?）  國有土地使用權租賃申請表；

　?。?）  土地（年租金）評估報告（原件）；

　?。?）  國有土地使用證或土地權屬行政主管部門出具的權屬證明文件；

　?。?）  房屋所有權證；

　?。?）  租賃合同及其附圖；

　　（7）  現有建筑物及面積用途清單及附圖；

　　（8）  特殊情況下的申請材料：如果不按國有土地使用證的用地范圍整體辦理租賃手續的，需要提供本次申請租賃土地的面積說明。如為共用宗地分攤的，提供租賃用地分攤說明；如為分塊租賃的，提供本次擬辦理租賃土地的樁點及測繪面積。

　　第136條  律師應當告知委托人《國有土地租賃合同》的相關要求

　　136.1  租賃期限。租賃期限6個月以上的，承租人應當和市、縣國土資源行政主管部門簽訂書面的租賃合同。短期租賃一般不超過5年，長期租賃最長不得超過20年，期滿可以續訂。

　　136.2  租賃合同的主要內容。租賃合同的主要內容包括租賃雙方當事人的基本情況；租賃宗地的位置和空間范圍；租賃年限；租金標準、支付期限及方式；租賃宗地的性質及用途；租賃宗地市政配套設施建設的責任、費用及租期屆滿時的處置方式；租賃宗地現有建筑物、構筑物及其他附著物的處置方式；租賃宗地待建建筑物、構筑物及其他附著物在租期屆滿時的處置辦法；違約責任；爭議的解決方式以及當事人的其他權利和義務等。

　　第137條  律師代理委托人提交申請材料，除內容符合以上規定外，形式應當符合以下標準：

　　（1）  提交的材料齊全、符合法定形式；

　?。?）  原件應使用A4紙打印，復印件統一使用A4紙，圖紙可用A4紙或A3紙縮印，但必須清晰；

　?。?）  全部復印件均應加蓋申請人公章。

　　第138條  律師可代為領取受理申請文件

　　律師代理委托人向國土資源行政主管部門提交申請后，當場或者5日內領取《行政許可申請受理決定書》，或《行政許可申請不予受理決定書》，或《行政許可申請補正材料告知書》。

　　第139條  律師可代為及時更正或補充申請材料

　　在租賃審批過程中，律師應當及時和國土資源行政主管部門保持聯系，了解審批的進程，并根據行政機關的要求，及時更正、補充提供相關的材料。

　　第140條  律師在審批結果確定后的工作

　　140.1  租賃申請不予許可的,律師應當及時領取《不予行政許可決定書》，并告知當事人可以依照《行政許可法》的規定，予以提起行政復議或者行政訴訟。

　　140.2  租賃申請得到許可的，律師要及時領取《行政許可決定書》，并代理委托人簽署《國有土地使用權租賃合同》。

　　第141條  律師可為委托人履行合同提供協助

　　律師在委托人履行合同過程中，應當及時跟蹤，遇到問題及時和市、縣國土資源行政主管部門溝通，協商解決。無法協商的，通過行政復議、行政訴訟或者民事訴訟的途徑解決。

　　第六章

　　律師辦理建設用地使用權出讓合同糾紛業務操作指引

　　第142條  律師辦理建設用地使用權出讓合同糾紛業務的種類

　　142.1  在《國有建設用地使用權出讓合同》的簽訂和履行過程中，律師可以接受建設用地使用權人（建設用地使用權申請人）的委托，代理其處理相關的糾紛，也可以接受市、縣人民政府及國土資源行政主管部門（出讓人）的委托，代理其主持相關糾紛的調解，或者參加相關糾紛的調解或者訴訟。

　　142.2  律師辦理的具體業務，既包括糾紛的調解，也包括糾紛的訴訟。訴訟一般包括民事訴訟和行政訴訟兩種。

　　第143條  律師辦理國有建設用地使用權出讓合同糾紛的基本原則

　　143.1  律師辦理國有建設用地使用權出讓合同糾紛案件，應當遵守憲法和法律，堅持對委托人忠誠負責的原則，恪盡職守，勤勉盡責，不受任何單位及其他組織或者個人的非法干涉，依法維護委托人的合法權益和國家法律的正確實施。

　　143.2  律師在辦理案件過程中，既要遵守法律法規，又要考慮國家政策的要求，還要注意適用中共中央、國務院及地方各級人民政府文件等政策性規定。

　　第144條  律師應當對《國有建設用地使用權出讓合同》有關糾紛的性質作出認定

　　144.1  《國有建設用地使用權出讓合同》的性質在法學理論中尚存在爭議。從司法實踐看，不是所有的糾紛都作為民事或者行政糾紛處理。糾紛發生后，律師應當區分具體爭議事實的不同性質，分別依據民事或者行政程序法律的規定處理。

　　144.2  在具體糾紛案件的民事或行政性質分析上，各地行政機關及人民法院可能存在不同的認識，律師在分析不清的情況下，要審慎研究，不要盲目下結論。

　　第145條  律師應向委托人了解糾紛的具體情況，并收集相關的證據

　　律師接受委托后，應當了解糾紛的具體情況，收集相關的證據，依據法律法規和政策，結合具體情況，提出解決糾紛的不同法律方案，供委托人自己決策。律師了解、調查的主要內容包括以下幾個方面：

　?。?） 糾紛產生的階段。查清糾紛產生在合同的簽訂過程中還是履行過程中。

　?。?）  國有建設用地使用權出讓合同是否已經簽訂。

　?。?）  國有建設用地使用權出讓合同項下的宗地是否屬于國有建設用地，是否取得規劃許可。

　　（4）  國有建設用地使用權出讓合同出讓金的繳納情況。

　　（5）  其他和出讓合同密切相關的事項。

　　第146條  《國有建設用地使用權出讓合同》中民事性質的糾紛事項

　　民事訴訟主要包括以下幾個方面的爭議：

　?。?）  在招標、拍賣或者掛牌過程中發生的爭議；

　　（2）  因《國有建設用地使用權出讓合同》是否成立和是否有效而發生的爭議；

　?。?）   因出讓人沒有按時交付土地，或者交付的土地不符合出讓合同的約定而產生的

　　糾紛；

　?。?）  因受讓人超過合同約定的期限6個月仍然沒有繳納土地出讓金，或違反合同約定的條件利用土地，或違反法律法規的其他強制性規定致使出讓人行使合同解除權引起的爭議；

　?。?）  因合同解除后，合同一方或者雙方沒有及時退還已經繳納的土地出讓金或者承擔合同責任的；

　　（6）  其他應當依據民事法律處理的事項。

　　第147條  《國有建設用地使用權出讓合同》中行政性質的糾紛事項

　　行政性質的糾紛事項，主要是指市、縣人民政府及國土資源行政主管部門依據行政法律、法規作出行政處理或行政處罰的事項。建設用地使用權人對此不服的，應當依據《中華人民共和國行政復議法》或《中華人民共和國行政訴訟法》的規定，提起行政復議或者行政訴訟。

　　第148條  律師應當審查委托人是否簽訂了書面的《國有建設用地使用權出讓合同》

　　148.1  根據《中華人民共和國城市房地產管理法》（以下簡稱《城市房地產管理法》）第15條的規定，《國有建設用地使用權出讓合同》應當采用書面合同形式。依據《合同法》第32條的規定，《國有建設用地使用權出讓合同》自雙方當事人簽字或者蓋章時成立。

　　148.2  律師應當注意：依據《合同法》第37條的規定，《國有建設用地使用權出讓合同》在簽字或者蓋章以前，一方已經履行了主要義務、對方已經接受的，合同成立。

　　第149條  律師應當審查《國有建設用地使用權出讓合同》的主體是否適格

　　149.1  出讓人應當是市、縣人民政府國土資源行政主管部門。其他主體作為出讓人簽訂的《建設用地使用權出讓合同》無效。但是，在2005年8月1日之前，開發區管理委員會作為出讓方簽訂的《國有土地使用權出讓合同》，在起訴前經有權市、縣人民政府國土資源行政主管部門追認的，可以認定合同有效。

　　149.2  法律、法規對受讓人沒有特別的規定，但要注意招標、拍賣、掛牌中對申請人的特殊要求以及對外商和香港、澳門、臺灣地區投資主體投資土地的限制性規定。

　　第150條  律師應當審查《國有建設用地使用權出讓合同》的標的是否符合法律規定

　　150.1  《國有建設用地使用權出讓合同》的標的必須是國有建設用地。農村集體土地在沒有辦理農用地轉為建設用地手續之前，不能作為《國有建設用地使用權出讓合同》的標的。

　　150.2  律師應當審查出讓的土地是否取得了《建設用地規劃許可證》，是否符合城市規劃。

　　第151條  律師應當審查出讓方式是否符合法律、法規及政策的規定

　　151.1  2002年7月1日之前，商業、旅游、娛樂和商品住宅用地允許協議出讓。

　　151.2  2002年7月1日至2004年8月31日，建設用地使用權出讓要嚴格執行招標、拍賣、掛牌出讓的規定。其中屬于歷史遺留問題范圍的，可以采用協議出讓的方式，但是必須在2004年8月31日前處理完畢。

　　151.3  自2004年9月1日起，必須嚴格執行招標、拍賣、掛牌出讓國有建設用地使用權的規定，不再允許以歷史遺留問題為由，協議出讓經營性土地。

　　151.4  自2007年10月1日起，應當依據《物權法》第137條的規定，工業、商業、旅游、娛樂和商品住宅等經營性用地以及同一土地有兩個以上意向用地者的，應當采取招標、拍賣等公開競價的方式出讓。

　　第152條  律師應當審查以協議方式出讓的合同中出讓金的約定是否合法

　　152.1  經市、縣人民政府批準同意以協議方式出讓的建設用地使用權，土地使用權出讓金低于訂立合同時當地政府按照國家規定確定的最低價的，應當認定土地使用權出讓合同約定的價格條款無效。

　　152.2  出讓人或者受讓人請求按照訂立合同時的市場評估價格繳納土地使用權出讓金的，應予支持；受讓方不同意按照市場評估價格補足，請求解除合同的，應予支持。因此造成的損失，由出讓方和受讓方按照過錯程度承擔責任。

　　第153條  律師應當審查合同相關的出讓方案是否得到有權人民政府的審批

　　153.1  出讓方案經過有權的人民政府審批以后，出讓人和受讓人才能簽訂《建設用地使用權出讓合同》。

　　153.2  土地使用權出讓合同的出讓方因未辦理土地使用權出讓批準手續而不能交付土地，受讓方請求解除合同的，人民法院應予支持。

　　第154條  律師應當審查出讓人是否具有單方面行使解除權的情形

　　154.1  以出讓方式取得建設用地使用權進行房地產開發的，如果受讓人超過出讓合同約定的動工開發日期滿2年仍未動工開發的，出讓人可以無償收回土地使用權，解除《國有建設用地使用權出讓合同》；但是，因不可抗力或者政府、政府有關部門的行為或者動工開發必需的前期工作造成動工開發遲延的，出讓人不享有解除合同的權利。

　　154.2  受讓方擅自改變建設用地使用權出讓合同約定的土地用途，出讓方請求解除合同的，人民法院會予以支持。

　　154.3  出讓合同或者補充合同中約定的出讓人行使解除權的其他條件是否成就。

　　154.4  律師應當注意：解除權的條件成就不意味著合同已經解除。只有解除通知送達給對方后，出讓合同才解除。對方對解除合同有異議的，應當在合同約定的異議期限內向仲裁機構提起仲裁或者向人民法院提起訴訟；當事人沒有約定異議期間，在解除通知送達之日起3個月后才提起異議的，仲裁機構或者人民法院不予支持。

　　第155條  律師應當注意到，合同有效，但是不一定判決出讓人實際履行交付土地的義務。

　　在土地出讓糾紛審理中，除了依據法律法規的規定，法院還要依據國家政策的規定。在某些情況下，合同雖然符合法律法規的規定，但是違背國家政策，或者存在《合同法》第110條規定的不能履行的情形的，法院不會判決出讓人履行合同，只能判決出讓人承擔合同不能履行的違約責任。

　　第156條  律師代理出讓人處理建設用地使用權出讓糾紛時應注意的事項

　　156.1  對一些受讓人違反合同義務的行為，律師可提示出讓人直接行使行政處罰權；在無法依據行政法律法規處理時，適用民事法律法規處理。

　　156.2  對于下列事項應當通過行政程序處理：

　　（1）  因為建設用地使用權人閑置土地，致使建設用地使用權被無償收回的；

　?。?）  根據社會公共利益的需要，依法提前收回建設用地使用權的；

　　（3）  建設用地使用權人改變土地用途而沒有依法辦理相關手續的；

　?。?）  其他應當通過行政程序處理的事項。

　　156.3  律師在指導委托人行使行政處罰權時，要嚴格依照法律、法規的規定執行。相對人對行政處罰和行政處理等具有行政復議權和行政訴訟權。

　　第157條  律師在主持或者參加調解中需要注意的事項

　　157.1  應當注意我國實行最嚴格的土地管理制度，存在許多禁止性規定。違反土地法律、行政法規禁止性規定的調解內容無效。

　　157.2  如果調解不成，要提醒委托人及時通過訴訟或者行政復議程序解決，以免超過有關訴訟或者行政復議時效的規定而失去勝訴的權利。

　　第158條  律師代理民事訴訟的注意事項

　　律師代理民事訴訟，應當依據相關法律規定，按照訴訟程序進行。律師應當按時提交證據，按時出席法庭審理，遵守法律中關于律師執業的規定。

　　第159條  律師代理行政復議和行政訴訟的注意事項

　　律師在行政復議或行政訴訟中，應當依據有關法律的規定，按時提交證據，按時出庭，履行律師在行政訴訟或行政復議中作為代理人的義務。

　　第五編

　　律師辦理建設用地使用權流轉業務操作指引
 

　　第一章　　一 般 規 定
 

　　第160條  建設用地使用權流轉的概念界定

　　建設用地使用權，是指權利人依法對國家所有的土地享有占有、使用和收益的權利，利用該土地建造建筑物、構筑物及其附屬設施的權利。

　　建設用地使用權流轉，是指建設用地使用權屬轉移或實際使用人發生變更的行為，包括轉讓、出租、抵押及項目公司股權轉讓和投資合作等形式，又可分為出讓取得的建設用地使用權的流轉和劃撥取得的建設用地使用權的流轉。

　　第161條  建設用地使用權流轉的法律依據

　　161.1  《中華人民共和國中外合作企業法》（以下簡稱《中外合作企業法》）。

　　161.2  《中華人民共和國擔保法》（以下簡稱《擔保法》）。

　　161.3  《中華人民共和國公司法》（以下簡稱《公司法》）。

　　161.4  《中華人民共和國物權法》（以下簡稱《物權法》）。

　　161.5  《中華人民共和國城鎮國有建設用地使用權出讓和轉讓暫行條例》（以下簡稱《城鎮國有建設用地使用權出讓和轉讓暫行條例》）。

　　161.6  《城市房地產開發經營管理條例》。

　　161.7  《最高人民法院關于審理聯營合同糾紛案件若干問題的解答》。

　　161.8  《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》。

　　161.9  《最高人民法院關于建設工程價款優先受償權問題的批復》。

　

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