上海勞動律師：有關解除勞動合同的規定

　　上海勞動律師整理了HR常犯的九個辭退錯誤，進行簡要分析，希望能夠給HR提供一些幫助，避免法律風險的產生。

　　錯誤一：試用期隨意解雇

　　很多人認為試用期只是兩邊相互觀察、相互適應的進程，假如認為不滿意，隨時能夠請求勞動者離任，這是對試用期辭退的錯誤意識。從法律規定看，試用期解除勞動合同并不是那么簡單。《勞動合同法》第39條規定，“勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同：（一）在試用期間被證明不符合錄用條件的”?？梢?，用人單位以勞動者不符合錄用條件解雇需提供充分的證據證明勞動者不符合錄用條件，無相關證據隨意解雇屬違法行為。

　　錯誤二：只需愿意支付賠償金，就可以隨意解雇

　　《勞動合同法》第48條規定，“用人單位違背本法規定解除或許終止勞動合同，勞動者請求繼續履行勞動合同的，用人單位應該繼續履行;勞動者不請求繼續履行勞動合同或者勞動合同已經不能繼續履行的，用人單位應當依照本法第八十七條規定支付賠償金”。也就是說，當公司解雇無正當理由，員工是可以選擇要求繼續履行勞動合同，恢復勞動關系，并不是愿意給錢就可以解雇。

　　錯誤三：解除勞動合同經濟補償就是“N+1”

　　“N”是指工作年限，“+1”是指代通知金，不少HR及勞動者一說到經濟賠償就想當然的覺得“N+1”。實際上，依據《勞動合同法》第40條規定，“有以下情況之一的，用人單位提早三十日以書面方式關照勞動者自己或許額定領取勞動者一個月工資后，能夠解除勞動合同……”。即“N+1”僅適用于以下三種解除勞動合同情形，且未能提前30日通知（如提前30日通知，亦無需支付代通知金）：

　?。?）勞動者生病或許非因工負傷，在規定的醫療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作而解除的;

　　（2）勞動者不能勝任工作，經由培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作而解除的;

　?。?）動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化，致使勞動合同無法履行，經用人單位與勞動者協商，未能就變更勞動合同內容達成協議而解除的。

　　除上述三種情況外，法律未請求用人單位“+1”，但單位與員工協商愿給的除外。

　　錯誤四：解除勞動合同經濟補償最多支付12個月

　　發生這個誤區的原由有兩個：一是錯誤懂得勞動法及配套規定的意義，覺得本來勞動法環境下經濟賠償就有12個月限定;二是錯誤懂得《勞動合同法》第47條的規定，覺得第47條規定了經濟賠償最多就12個月。實際上，根據原勞動部《違背和解除勞動合同的經濟賠償設施》的規定，也只有兩種情形有12個月經濟賠償限定，即：1）商議解除勞動合同;2）勞動者不能勝任工作，經由培訓或許調解工作崗亭仍不能勝任工作被解除勞動合同。別的解除勞動合同情況經濟補償金是能夠跨越12個月的，比方勞動者患病或者非因工負傷醫療期滿不能從事原工作、也不能從事用人單位另行安排的工作而解除勞動合同的、裁員的都沒有12個月限制。2008年1月1日《勞動合同法》施行后，改變了《違反和解除勞動合同的經濟補償辦法》的做法，不再限定特定的解除情形有12個月限制，而是統一以勞動者的月工資額作為是否受12個月限制的標準，即勞動者月工資高于當地上年度職工月平均工資3倍的，經濟補償最多12個月工資，如果勞動者月工資低于當地上年度職工月平均工資3倍的，則不受12個月限制（個別地區司法指導意見有特別規定除外）。

　　錯誤五：解除無固定期限勞動合同比解除固定期限合同更難

　　解除無固定期限勞動合同和解除固定期限合同同樣難，固定期限合同和無固定期限合同解除條件是一樣的，基本沒有什么不同，除了依法裁員時對無固定期限合同員工有適當的照顧。讓人覺得解除難的真正原因是無固定期限勞動合同無法設定終止的日期，而固定期限合同可以自由設定。

　　錯誤六：女職工“三期”內一概不可以解雇

　　《勞動合同法》第42條規定：“勞動者有以下情況之一的，用人單位不得按照本法第40條、第41條的規定解除勞動合同：…（四）女職工在孕期、產期、哺乳期的;”注重：這里沒有規定不能根據第39條解除合同。也就是說，假如女職工有勞動合同法第39條情況之一，雖在孕期、產期、哺乳期內，用人單位仍可依法解除勞動合同：

　?。?）在試用時期被證實不符合錄用條件的;

　?。?）嚴重違背用人單位的規章制度的;

　?。?）嚴重瀆職，徇私舞弊，給用人單位造成重大損害的;

　　（4）勞動者同時與其他用人單位創建勞動關系，對實現本單位的工作使命造成嚴重影響，或者經用人單位提出，拒不改正的;

　?。?）有訛詐、勒迫或乘人之危之行動致使勞動合同無效的;

　?。?）被依法追查刑事義務的。是以，孕期、產期、哺乳期并非女職工的護身符，在吻合法定情況下，用人單位仍可解除勞動合同。

　　錯誤七：工資越高，經濟補償金也越高

　　《勞動合同法》第47條規定，“經濟賠償按勞動者在本單位工作的年限，每滿一年領取一個月工資的規范向勞動者領取。六個月以上不滿一年的，按一年計較;不滿六個月的，向勞動者領取半個月工資的經濟賠償。勞動者月工資高于用人單位地點直轄市、設區的市級人民當局頒布的本地區上年度職工月平均人為三倍的，向其領取經濟賠償的規范按職工月平均人為三倍的數額領取，向其領取經濟賠償的年限最高不跨越十二年”。也就是說，當勞動者的人為高于上年度職工月平均人為3倍的，經濟補償金已經封頂，工資再高經濟補償金數額也不會再增加。

　　錯誤八：規章制度中規定了可解雇的情形就能解雇

　　縱然規章制度中對違紀行動規定得再完善，假如規章制度的制訂未執行民主步伐及公示，即未經職工代表大會或者全體職工討論，及與工會或者職工代表平等協商，未向勞動者公示，基于該規章制度的解雇行為仍可被認定為違法。

　　錯誤九：辭退前不通知工會也無妨

　　《勞動合同法》第43條規定，“用人單位雙方解除勞動合同，應該事先將來由通知工會。用人單位違背法律、行政法例規定或許勞動合同商定的，工會有權請求用人單位糾正。用人單位應該研討工會的看法，并將處置效果書面通知工會?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ簩τ趯徖韯趧訝幾h案件合用法律多少題目的解釋（四）》對此進行明確，未通知工會屬違法解雇行為，《解釋（四）》第12條規定，“建立了公會組織的用人單位解除勞動合同符合勞動合同法第三十九條、第四十條規定，但未按照勞動合同法第四十三條規定事先通知工會，勞動者以用人單位違法解除勞動合同為由請求用人單位支付賠償金的，人民法院應予支持，但起訴前用人單位已經補正有關程序的除外。

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