靜安區律師談自行委托的鑒定可否作為審理依據

　　再審申請人上海某科電力集團有限公司（以下簡稱某科公司）因與被申請人某宏大電力工程有限公司（以下簡稱某大公司）建設工程施工合同糾紛一案，不服上海省高級人民法院（2021）滬民終21號民事判決，向本院申請再審。本案依法組成合議庭進行了審查，現已審查終結。某科公司申請再審稱，申請人依據《中華人民共和國民事訴訟法》第二百條第（一）項、第（二）項及第（三）項之規定，請求依法撤銷上海市中級人民法院（2020）滬民初字30號民事判決和上海省高級人民法院（2021）滬民終21號民事判決，重新審理本案，查明事實作出公正裁決。
 

　　事實與理由：一、原一、二審判決認定中標勞務價為474.4812萬元，但對中標的工程范圍未查明，中標價中涵蓋的內容也未查明，導致本案的基本事實認定錯誤。1．申請人在招標時，工程雖然基本確定，但只是設計圖紙，正式的施工圖還未出，所以招標時確定的工程量與實際施工的工程量差異非常大。在工程勞務招標前，申請人于2016年7月5日以596.8317萬元中標涉案工程的總承包。后申請人與建設方國網上海電力公司某南方供電公司簽訂了《國網某南方供電公司西藏北路110千伏送電線工程II標段工程施工合同》，合同第一條約定：該標段線路長約13.4km。本段線路使用鐵塔42基，第五條約定：工程價款按固定總價承包，本項目工程固定總價為5968317元。但后來涉案工程施工圖確定鐵塔36基，因各種原因一直不能按約完工，國網上海省電力公司某南方供電公司與蘭州鴻升電力有限責任公司簽訂了《更正》，約定：“計劃總工期更改為304日”，“本合同5.1款工程價款更改為第2種方式確定，即固定綜合單價承包，（1）項內容無效，（2）項內容補充為本項目工程簽約合同總價暫定為5968317元。”所以，申請人與被申請人中標勞務價為474.4812萬元指的是鐵塔42基，而涉案工程最后實際工程變更為鐵塔36基，鐵塔數比招投標時少了6基，少了七分之一，在結算價款時理應在中標價基礎上減少七分之一。另外，依據合同約定，被申請人應該完成全部工程，并且對工程自檢消缺、竣工驗收等提供勞務，因被申請人對73號鐵塔沒有施工，其它兩基線路未完工，所以不僅是工程量未完成，最后的消缺和竣工驗收都未完成，對以上被申請人未完成工程勞務費也應依法扣除。

　　裁判要旨：二審法院傳喚鑒定人到庭接受雙方當事人質詢，并就有關鑒定事項進行了說明。經法院釋明，某科公司不同意重新鑒定，亦無相反證據推翻鑒定意見，鑒定機構據實鑒定，鑒定意見能夠客觀反映工程造價，故原審法院按照鑒定意見認定本案工程各部分造價，符合法律規定。
 

　　申請人與被申請人2016年8月26日簽訂的《輸變電工程施工勞務分包合同》是實際承包的全部內容。2016年12月26日的《輸變電工程施工勞務分包合同》（金額40萬元）和2018年9月12日的《輸變電工程施工勞務分包合同》（金額23.1364萬元）與2016年8月26日的合同內容重疊。被申請人雖然以474.4812萬元中標，但被申請人與申請人最初商定的全部勞務的總價款為290萬元，在實際施工過程中，雙方一致認為290萬元的勞務費被申請人可能會虧損，為了被申請人的實際利益，雙方又給被申請人追加了63.1364萬元的勞務費，因而才又簽訂了兩份勞務合同。3. 原審對于涉案建設工程合同是否有效未查清。因被申請人沒有勞務施工資質，因此本案招投標行為和勞務分包合同違反法律強制性規定而無效。4. 對180萬元的《輸變電工程施工專業分包合同》，簽訂該合同的原因僅是為應對國網系統的檢查，專業分包的事實根本不存在。專項分包的勞務部分顯然與原勞務分包合同中的勞務相重疊，重復計算，不符合常理。雙方在實際施工中，所有材料都是由申請人采購并向供應商支付了材料費，這也證明專業分包合同雙方并未實際履行。
 

　　根據招標文件和投標文件可以確定，工程量增加205.13萬元，運距增加人力費415.63萬元，修便道增加14.85萬元，三項合計635.61萬元費用在業主未確認時不應判決申請人承擔。1．依據招標投標文件，全部工程量變更、施工費用增加均以設計單位和業主單位批復為準。某南方虎家崖—沙灣110kv送電線路工程II標段《勞務分包商招標報價要求》第二條第九項規定：“施工現場涉及到工程量變更、施工費用變更等相關變更工作，均以設計單位和業主單位批復的正式變更通知單為準，除此之外，總包單位不予接受任何簽證。”對于以上報價要求，被申請人承諾全部接受并受其約束。本案中被申請人雖然向申請人提到工程量增加、運距增加、修便道，但設計單位和業主單位對以上變更均未批準，所以被申請人主張的635.61萬元，不應由申請人承擔。2．對于205.13萬元工程量增加，其價格鑒定完全違背了基本的市場原則。首先，本案中所涉的實際只是勞務，涉及的水泥、砂子、石頭、鋼筋價款都由申請人采購并支付價款，即使工程量增加成立，也只能計算該部分的勞務而不是勞務和材料的合成價款。其次，正常市場混凝土采購價在300元/立方米左右，另加鋼材、機械在400元/立方米左右，人工費就算增加也在1000元/立方米左右。所以就算再怎么增加，護壁的合成價正常也不超過2000元/立方米，而鑒定機構鑒定為10000元/立方米。鑒定機構得出這樣超高價的依據只是來源于被申請人的工程進度申報表。對于工程進度申報表申請人的工作人員簽收只是說明收到此表，并愿意向上呈報。具體申請人能不能按此支付進度款，那是申請人各部門核對以后的事，這是工程施工過程中正常的工作流程，不應就此認定申請人同意按10000元/立方米支付護壁增量價款。3．運距增加實際距離不能確定。第一，在另一案件中，上海市中級人民法院組織被申請人及其它人員對部分運距進行測量，申請人并沒有參加，也未簽字確認，而且測量所涉案件仍在審理中，所以對于其數據不能成為本案鑒定的依據。第二，上海市中級人民法院組織的運距只是本案工程的一部分，只涉及19基鐵塔，而本案涉及36基鐵塔，其中還有1基鐵塔未施工，2基鐵塔未完工。故涉及的運距肯定不同。第三，對于被申請人向申請人提到的運距增加問題，申請人收到了被申請人報告，并同意由技術人員核對和向業主申報，但業主最終未審核增加，所以申請人履行了自己的義務，依招投標文件規定，申請人不應承擔該費用。
 

　　原一、二審認定的申請人承擔114.22萬元窩工費及項目部租賃費用事實認定錯誤，責任不清。1．原一、二審認定申請人承擔窩工費的證據不足。鑒定報告所采用窩工及項目部租賃費用的依據是被申請人提供的其向申請人申報的工作聯系單，申請人收到了被申請人的工作聯系單，一部分存在一定窩工，但具體窩工量要由技術人員核對，一部分根本未確認，所以窩工情況只能在工程結算時最終確定。2．原一、二審對窩工的責任未分清。根據被申請人的申報來看，窩工也分為兩部分，一部分是因為材料未到，大部分是因為青苗賠償糾紛造成。因青苗賠償糾紛引起的窩工申請人不應承擔責任。《勞務分包商招標報價要求》第二條第5項規定，勞務分包商“負責與業主、監理、設計及當地政府及有關部門聯系，辦理停電、跨越、青苗賠償等手續。”所以協調青苗賠償是被申請人的義務。部分村民要價過高而致窩工，在這期間申請人沒有過失。所以在申請人沒義務也沒有過失的情況下，對造成的窩工讓申請人承擔責任沒有事實和法律依據。
 

　　本案事實未查清，最終導致判決結果嚴重不公。從以下四組數據可以直觀的反映出來：1．涉案工程建設方給申請人最終審計結算總工程款為522.8731萬元。2．被申請人通過案件訴訟，僅勞務部分就讓申請人承擔1427.3265萬元。3．申請人購材料和向第三方承擔各種費用共計160.387萬元。4．依原判決申請人最終在涉案工程中共要支出：1587.7135萬元，這是涉案工程實際總工程款的3倍。
 

　　本院經審查認為，一、關于涉案工程價款的確認問題。某大公司對涉案工程進行施工后，某科公司未及時與其進行結算，某大公司自行委托鑒定機構就涉案工程造價進行鑒定。鑒定機構依據某大公司提供的案涉工程圖紙、《勞務分包合同》、《現場簽證審批單》、《工程審極現場查勘底稿》、工程聯系單等材料做出了鑒定意見。某大公司將提供給鑒定機構的材料,（除施工圖紙外）已全部向一審法院提交，一審法院組織雙方當事人進行了質證。二審法院傳喚鑒定人到庭接受雙方當事人質詢，并就有關鑒定事項進行了說明。經法院釋明，某科公司不同意重新鑒定，亦無相反證據推翻鑒定意見，鑒定機構據實鑒定，鑒定意見能夠客觀反映工程造價，故原審法院按照鑒定意見認定本案工程各部分造價，符合法律規定。
 

　　關于各部分工程造價，鑒定意見載明：1. 合同內部分650.71萬元；2. 人力運輸增加部分415.63萬元；3. 修路部分14.85萬元；4. 窩工及項目部租賃損失114.22萬元；5.簽證增加部分205.13萬元。某科公司申請再審對以上各項價款均提出異議，并提出工程增加價款未經業主確認不應予以計算、因青苗賠償糾紛引起的窩工損失其不應承擔等意見。某科公司的主張無事實及法律依據，本院不予采納。
 

　　關于某科公司申請再審提交的證據的認定問題。某科公司向本院提交五組證據，擬證明其為涉案工程花費材料款、勞務費等費用共計160.387萬元，工程增加價款未經業主確認不應予以計算，因青苗賠償糾紛引起的窩工損失其不應承擔，其與業主方約定工程內容發生變化、工程價款應予調整，某大公司未完成后期施工和消缺以及涉案工程造價僅為350.1364萬元等事實。某大公司委托的鑒定機構依據實際發生的工程量對工程造價進行了鑒定，且原一、二審法院對鑒定意見的內容進行了審查，鑒定意見內容符合本案實際情況。某科公司提交的證據不足以達到其證明目的，不足以證明原審對于工程款認定錯誤。本案不符合《中華人民共和國民事訴訟法》第二百條第（一）項規定的“有新的證據，足以推翻原判決、裁定的”情形，故本院對于某科公司提交的證據不予確認。
 

　　綜上，某科公司的再審申請不符合《中華人民共和國民事訴訟法》第二百條第（一）項、第（二）項、第（三）項規定的情形。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百零四條第一款，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第三百九十五條第二款的規定，裁定如下：駁回上海某科電力集團有限公司的再審申請。   上海靜安區民事訴訟律師事務所

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