刑法上的明知概念在強奸罪中如何運用？上海刑事辯護律師為您講解

　　比較分析表明，陳興良教授和張明凱教授在心理狀態中“應該知道”的歸因方面存在顯著差異，但這并不能導致他們提出不同的解決方案。相反，這兩個人提供了同樣的解決“應該知道”的方法: 面部變形手術。上海刑事辯護律師就來帶您了解一下具體的內容。

　　當然，這兩種“外科學”的內容是不同的: 陳興良教授在“應該知道”這個標簽上以“面子”的形式出現，而張明凱教授則在方法論和解釋學上改頭換面。從本質上講，這兩個“應該知道”的解決方案并不是骨折，不會對司法運作產生重大影響。

　　在解釋和適用刑法時，類型學生思維是具有重要價值目標導向的思考生活方式，它除了需要關注網絡犯罪行為構成一個要件的語詞含義，還回溯到語詞背后的指導性價值觀，更注重于案件事實與犯罪人員構成要件所描述的典型事實在企業價值分析評價、意義導向上的同一性。

　　由于公司目前的司法解釋依然在實質意義上可以使用“應當能夠知道”的內核，同時鑒于當前我國經濟刑法理論界對“應當明確知道”的認識社會存在一些重大的分歧，甚至上升到立場和原則的高度，我們尚須回溯到“應當知道”的本質和意義主要核心，以其背后的指導性價值觀方面進行重新審視，以求得該技術問題的解決之道。

　　根據行為人對認識對象是否已知的判斷所決定的程度，普通人的主觀認識狀態可以分為:肯定知道、可能知道和不可能知道。如果把上述三個層次的狀態用數學比例量化，可以表述為:“肯定知道”是指行為人知道100%，“不可能知道”是指0%，“可能知道”是指上述兩點之間的區間。上述類型的劃分實際上是定性和定量標準的雙重結合，具體表現為:

　　如果用定性標準，“肯定知道、可能知道”屬于“有(知道)”的范疇，“不可能知道”屬于“不知道”的范疇。從刑法意義上看，如果行為人對客體的認知狀態屬于“不可能知道”，則說明行為人不知道客體的真實屬性，主觀上無罪，不能以犯罪論處。這在理論和實踐上都沒有爭議。

　　如最高人民法院《關于行為人不知道是不滿14周歲的幼女自愿發生性行為是否構成強奸罪的批復》(2003)第二部分就體現了這一認識，故規定如下:“行為人確實不知道對方是不滿14周歲的幼女，雙方自愿發生性行為，未造成嚴重后果，情節明顯輕微的，不認為是犯罪。

　　如果以量化為分類依據，則以 "有(知道) "這一范疇為基本內涵，所以 "肯定知道 "和 "可能知道 "屬于 "知道 "的程度類型和形式。張明楷教授認為“知道”是贓物，包括知道它一定是贓物，也可能是贓物，正是在這個意義上才是分裂的。

　　此外，最高人民法院《關于行為人不知道是不滿14周歲的幼女而自愿發生性行為是否構成強奸罪的批復》第一部分也體現了這一認識，故規定如下:“行為人明知是不滿14周歲的幼女而發生性行為，不論該幼女是否自愿，都應當依照刑法第二百三十六條第二款的規定，以強奸罪定罪處罰。

　　再者，如果按照刑法意義上的定量標準來評價“明知”的類型，可以相應地表述為:(1)行為人“確實知道”客體的真實屬性的，在主觀上表現為直接故意。在 "明知 "的類型中，刑事立法和司法解釋規定了 "明知 "，應當包括 "明知 "的形式，理論界也沒有爭議。

　　相對于“肯定知道”而言，“大概知道”是指行為人對客體的真實屬性的認識處于一種不確定的、可能的狀態。從證據的角度來看，證明被告“確實知道”的舉證責任很重。在司法實踐中，被告幾乎無一例外地辯稱他們實際上并不知情。

　　這就給司法機關提出了一個巨大的問題:在現有證據無法確定行為人主觀明知狀態的情況下，該怎么辦？在什么條件下可以減輕司法機關的舉證責任？因此，從嚴明刑法網、不放縱犯罪分子的角度出發，為了給司法機關提供證明被告人心理上的明知狀態的其他手段，不能僅僅將明知的內容和形式限定為“肯定知道”，需要考慮加入其他類型的主觀要件。

　　在這方面，模糊數學特征的“可能知識”的區間知識可以發揮其獨特的功能。如果我們回顧以往將 "應知 "歸入 "明知 "類型的做法，也可以從一個側面看到其背后的上述問題及解決方法，體現了司法解釋中運用 "應知 "的指導價值。

　　上海刑事辯護律師認為，從某種意義上說，“應當知道”涉及到刑事政策的考量，在司法解釋證明“知道”的心理狀態中被賦予了“底”的地位，以掩蓋在難以證明被告人確實知道的情況下，被告人“已經知道”的主觀心理狀態。