通河新村律師談離婚雙方都拒絕養子怎么辦?

　　法律條文：

　　《最高人民法院民法典婚姻家庭編制司法解釋()》第六十條在離婚訴訟期間拒絕撫養子女的，可以。

　　一般來說，父母對未成年子女不能獨立生活的成年子女權利義務的行使和履行是基于親子關系身份的人身關系和財產關系的義務和責任。父母和孩子之間有著天然的血緣關系，有著人際關系，體現了人類個體生命的成長和延續。父母不僅是子女的自然撫養人，也是法定撫養人。他們有保障子女健康成長的使命和責任，當然要對子女的生存和發展承擔首要責任。我國《憲法》、《民法典》、《未成年人保護法》等法律明確規定，父母有撫養、教育和保護未成年子女的權利和義務，不受父母已婚、未婚、離婚、無效婚姻或分居的影響。
 

　　如何理解？雙方在離婚訴訟中拒絕撫養子女
 

　　各國立法之所以將撫養子女的義務確定為法定義務，不得放棄或轉讓，一般是基于血緣關系、撫養和收養形成的親子關系，即父母子女關系。除了基于父母子女關系的撫養子女義務外，《民法典》第1074條還規定，有負擔能力的祖父母有義務撫養父母死亡或父母無法撫養的未成年孫子女。也就是說，祖父母、祖父母、孫子女是代際直系血親關系，在法律條件下可以形成撫養關系。由于血緣關系，收養形成的親子關系不受父母已婚、未婚、離婚、婚姻無效或分居的影響。只有撫養教育關系形成的親子關系才能因繼父母離婚而解除。相應地，父母是否離婚原則上并不影響父母對子女的共同撫養義務，但會從父母對子女的共同撫養轉變為父母一方直接撫養，父母另一方間接撫養。同樣，在符合法律規定的條件下，祖父母撫養孫子女和孫子女的義務也與祖父母和祖父母自身的婚姻狀況無關。
 

　　就本規范對象雙方拒絕履行撫養義務而言，雖然雙方的范圍不明確，但應限制為父母雙方。原因是：首先，理論上，雖然確實有祖父母，祖父母拒絕履行法定撫養義務，但從現實生活來看，祖父母、祖父母應承擔孫子女、孫子女撫養義務，拒絕承擔非常罕見，祖父母、祖父母離婚訴訟，雙方拒絕撫養孫子女，孫子女幾乎沒有。因此，沒有必要通過本文進行規范。其次，在大多數情況下，父母有義務撫養孩子。此外，父母主要拒絕履行撫養子女的義務。因此，從問題導向出發，本條僅規定了父母拒絕履行撫養子女義務的常見情況。最后，從文義解釋的角度來看，本文的表述是雙方都拒絕撫養子女。一般來說，孩子對應的是父母，祖父母，外祖父母對應的是孫子女，外孫子女。如果雙方包括祖父母和祖父母，本文應在子女后增加孫子女和孫子女的規定。既然沒有孫子女，孫子女的表述，那么前后表述的結合也可以得出本文中雙方特別指父母雙方的結論。
 

　　這里的拒絕撫養可以細化為拒絕和撫養兩點。什么是拒絕，理解上可能有差異:一種觀點認為，無論父母是否有撫養能力和撫養條件，只要父母明確表示不撫養子女，本條所稱拒絕撫養；另一種觀點認為，拒絕撫養應限于主觀上不愿意撫養的具有撫養能力和撫養條件的情況，不包括客觀上不能撫養的情況。
 

　　寶山通河新村律師認為，父母撫養子女的義務是基于親子關系的法律義務，具有人身性和倫理性。他們不能同意或放棄條件，更不用說因為沒有撫養能力或條件而拒絕了。從《民法典》第1058條、第1067條、第1084條的內容來看，沒有規定父母履行撫養義務的前提是具備撫養能力或條件。父母的撫養能力或條件不是履行撫養義務的前提，也不能成為拒絕履行撫養義務的理由。根據《民法典》第1074條的規定，即使父母無法撫養未成年子女，祖父母和祖父母也有義務撫養未成年孫子女。但這里只增加了撫養義務人，而不是免除父母的撫養義務。什么是撫養義務？在父母婚姻關系存續期間與父母未婚同居期間，父母應當共同承擔撫養子女的義務，因為他們與子女同居。但在父母離婚、婚姻無效或分居的情況下，由于父母沒有共同生活，客觀上不可能共同履行撫養子女的義務，子女只能與父母生活在一起，父母單獨照顧子女的日常生活?！睹穹ǖ洹返?084條稱之為直接撫養，另一方通過支付撫養費和行使探望權間接撫養。雖然本條所指的撫養子女的義務僅限于離婚訴訟期間，尚未離婚，但此時大多數父母不再住在一起，因此這里的撫養也應指直接撫養。
 

　　本條之所以限制在離婚訴訟期間，是因為雖然父母可能在不起訴離婚甚至沒有婚姻關系的情況下拒絕履行撫養子女的義務，但由于這些情況尚未進入司法程序，人民法院無法知道或處理這些情況下拒絕履行撫養義務的原則。只有當事人向法院起訴，法院受理后發現父母雙方拒絕撫養子女，才需要通過司法解釋處理。從司法實踐中的反饋可以看出，在大多數情況下，法院發現父母雙方都不履行撫養子女的義務，因此本條僅限于離婚訴訟期。至于本述的子女主要包括未成年親生子女、養育子女和接受撫養教育的繼子女，例外包括不能獨立生活的成年子女。這里需要注意的是，父母有撫養子女的義務與子女是否結婚無關，因為根據《民法典》第1071條，非婚生子女享有與婚生子女同等的權利。
 

　　二、如何理解可以先裁定暫由一方撫養

　　關于本文內容的爭議主要集中在如何理解本文中的可以先裁定暫由一方撫養。梳理后，大致有以下幾種理解：

　　一是裁定暫由一方撫養，是父母雙方在處理離婚案件時表示不撫養子女的判決依據。根據檢索到的相關判文件來看，很多裁判文件都是根據1993年《離婚案件子女撫養意見》第20條(即本條內容)的規定，直接判決父母一方直接撫養子女。
 

　　二是將裁定暫時由一方撫養理解為行為保全的表現，認為既然父母對子女有法定撫養義務，撫養義務主要表現為支付撫養費或直接照顧日常生活，本質上是一種支付行為。因此，在裁判尚未作出的情況下，為確保子女在離婚訴訟期間不受不利影響，父母拒絕履行撫養義務，可以責令父母一方根據《民事訴訟法》第一百條作出一定行為。
 

　　第三，從功能角度看，先行裁定暫由一方撫養，屬于先行執行措施。通過強迫父母一方暫時履行撫養義務，維持子女的正常生活，可以避免父母雙方在離婚訴訟中拒絕履行撫養義務給子女帶來的生活困難。

　　在上述觀點中，寶山通河新村律師更傾向于認為，在目前的法律框架下，本條中先行裁定暫由一方撫養的法律性質類似于行為保全。
 

　　由于父母雙方在離婚訴訟中都向法院表示拒絕直接撫養子女，對離婚訴訟中子女的撫養表現出漠不關心的態度，通常不會主動向法院申請裁定暫時由一方撫養子女。在這種情況下，從最有利于子女利益的原則出發，人民法院有必要根據職權及時裁定暫時由父母一方撫養。對此，只有將該裁定暫時由父母一方撫養解釋為行為保全，才符合現行法律規定。   上海寶山律師事務所

 

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