青浦白鶴律師他談民法典解釋與適用中的十個問

　　這一法律的頒布實施，意味著圍繞著民法典編纂工作的許多爭議都已經塵埃落定，今后民法典理論研究和司法實踐的主要任務就是如何對其進行解釋與適用。

　　01、對《民法典》第 494 條“強制締約”的解讀

　　《民法典》第 494 條是關于強制締約的規定?！睹穹ǖ洹返?494 條第 1 款規定：“國家根據搶險救災、疫情防控或者其他需要下達國家訂貨任務、指令性任務的，有關民事主體之間應當依照有關法律、行政法規規定的權利和義務訂立合同。”

　　該款屬于國家指令性計劃范疇，國家指令性計劃相當于具有法律效力。所謂指令性訂貨任務指國家確定了買受人，出賣人，標的物的種類、品質、規格、型號、數量甚至價格等，買受人、出賣人雙方沒有什么談判的余地，交貨的時間可能有一些商量的余地，但即使有也是次要的。因此，《民法典》第 494 條這個制度當中的關鍵詞就是國家訂貨任務。

　　強制締約是中國特色社會主義的重要體現，在起草《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）的時候，盡管當時依據國家指令性計劃簽訂的合同所占的比例已經很少，但到底要不要讓國家指令性計劃合同退出歷史舞臺，當時并沒有形成統一意見，于是國家指令性計劃合同就保留了下來，以備不時之需，比如緊急情勢下的搶險救災。強制締約在特殊情況時會多一些，在和平年代自然就會少一些。在法律上保留這個制度，是有益無害的。
 

　　02、對《民法典》第 545 條“債權轉讓對外效力”的解讀

　　《民法典》第 545 條第 1 款規定：“債權人可以將債權的全部或者部分轉讓給第三人，但是有下列情形之一的除外：（一）根據債權性質不得轉讓；（二）按照當事人約定不得轉讓；（三）依照法律規定不得轉讓。”第 2 款規定：“當事人約定非金錢債權不得轉讓的，不得對抗善意第三人。當事人約定金錢債權不得轉讓的，不得對抗第三人。”

　　《民法典》第 545 條源自《合同法》第 79 條，《合同法》第 79 條沒有《民法典》第 545 條第 2 款。當初設計時債權以可轉讓為原則，以不可轉讓為例外?！睹穹ǖ洹返?1 款規定的三項情形實際上都是例外?！睹穹ǖ洹返?545 條第 1 款是一個法律政策上的判斷，即債權轉讓對債務人沒有損害。即使債權轉讓存在特別情形，如債務人因履行債務而增加了額外費用，這些費用由受讓人或者轉讓人承擔也就解決問題了。所以債權轉讓不損害債務人的利益是一個正確判斷。但債務轉移容易損害債權人利益，所以法律規定債務轉移一定要得到債權人的同意。
 

　　《民法典》第 545 條第 1 款規定的“不得轉讓”的第一項情形是“根據債權性質不得轉讓”?！睹穹ǖ洹返?535 條第 1 款規定：“因債務人怠于行使其債權或者與該債權有關的從權利，影響債權人的到期債權實現的，債權人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人對相對人的權利，但是該權利專屬于債務人自身的除外。”《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）》（法釋〔1999〕19 號）第 12 條指出：“專屬于債務人自身的債權，是指基于扶養關系、撫養關系、贍養關系、繼承關系產生的給付請求權和勞動報酬、退休金、養老金、撫恤金、安置費、人壽保險、人身傷害賠償請求權等權利。”“專屬于債務人自身的債權”就是債權性質決定不能轉讓的情形。但哪些債權不能轉讓，最高人民法院有解釋的，容易掌握，而沒有相關規定的就難以確定。
 

　　《民法典》第 545 條第 1 款規定的“不得轉讓”的第二項情形是“按照當事人約定不得轉讓”。但如果當事人動不動就約定一個債權不得轉讓，豈不和“債權以可轉讓為原則”相抵觸了？這是《民法典》第 545 條設立第 2 款的初衷：限制當事人盲目地約定債權不得轉讓，以保障這個制度設立目的的實現。《民法典》第 545 條第 2 款對市場經濟具有重要意義。比如，張三欠李四錢，王五欠張三錢，通常的還錢辦法是張三從王五那里收賬后再轉給李四，但如果張三和李四協商采取債權轉讓辦法的話，一個轉讓合同就夠了，即債務人王五直接把錢支付給張三的債權人李四，兩個環節變為一個環節，這就大大減少了時間成本，進而加速了市場的流轉與流通。但如果當事人動輒約定債權不得轉讓，就勢必會對市場的運行造成阻礙，此時《民法典》第 545 條第 2 款的作用就能得到體現。

　　《民法典》第 545 條第 2 款的立法目的從其條文表述亦可推出。第 2 款第一句是“當事人約定非金錢債權不得轉讓的，不得對抗善意第三人”。什么叫第三人？第三人這個概念是當今法律界最混亂的概念之一，將合同雙方當事人之外的所有人都稱作第三人是完全錯誤的。合同雙方當事人之外的且與其中一方有某種法律關系的特定人才是第三人?！逗贤ā防锏牡谌送c連鎖交易有關系，如張三賣給李四，李四賣給王五，那后一個合同的買受人王五對前一個合同雙方當事人來說就是第三人。什么叫善意？這是民法上一個特殊概念，民法上所說的善意指不知情， 和老百姓所說的善意（慈悲之心）是不一樣的。什么叫不得對抗善意第三人？善意就是不知情， 第三人不知情，不得對抗；知情就叫惡意，第三人知情，可以對抗。例如，李四是債務人，張三是債權人，雙方約定了非金錢債權不得轉讓，但出于某種情況，張三把債權轉讓給了王五；如果王五知道張三、李四之間的約定，則張三、王五之間的債權轉讓合同無效，如果王五不知道張三、李四之間的約定，王五就是善意第三人，那么張三、李四之間的約定就不能否定王五所受讓的債權。所以，是否可以對抗第三人的問題實質上是后面一個轉讓合同有效與否的問題：可以對抗， 那后一個轉讓合同就無效；不可以對抗，那后一個轉讓合同效力不受影響。
 

　　但善意與否是主觀性的狀態，在訴訟當中，第三人將面臨舉證困難的問題，因為按照社會生活經驗，自己不知道什么是難以舉證的，而知道什么反而更容易舉證。正因為如此，法律上有一個判斷善意的規則，這個規則叫善意推定：凡是在訴訟、仲裁中，當事人一方主張自己是善意， 法庭、仲裁庭不要求他舉證，推定他為善意；如果另一方當事人對此持異議的話，法庭、仲裁庭就要求異議方就自己的異議舉證。在債權轉讓上，《民法典》第 545 條第 2 款區別了金錢債權和非金錢債權。對于金錢債權， 合同雙方的約定不能逾越合同相對性而約束合同當事人之外的第三人，即依法成立的合同僅在當事人之間有效。同樣是債權，為什么金錢債權要嚴格遵守合同相對性？這緣于金錢、貨幣的本質，涉及政治經濟學的貨幣流通、價值等理論。貨幣最重要的功能是流通，它不具有特定的性質。所以對于金錢債權，法律要盡量使當事人不去限制它，以發揮貨幣的流通功能，即使當事人約定了不得轉讓，法律也要使該約定在當事人之外無效。
 

　　03、對《民法典》第 416 條“超級優先權”的評析

　　《民法典》第 416 條規定：“動產抵押擔保的主債權是抵押物的價款，標的物交付后十日內辦理抵押登記的，該抵押權人優先于抵押物買受人的其他擔保物權人受償，但是留置權人除外。”《民法典》第 416 條是一個新創的制度，要準確地把握就需從立法政策角度去考慮。要理解這個條文，首先需理解什么叫抵押，抵押和質押區別何在。

　　質押是人類歷史上最悠久的擔保制度，例如中國在沒有實行市場經濟時就已經存在當鋪。質押須移轉標的物的占有，而抵押不必移轉標的物的占有，所以在人類歷史上抵押權制度出現較晚。無論是抵押還是質押，關鍵的問題是怎樣實現對標的物的控制。如果抵押物是不動產， 且被移轉占有，那么抵押人就沒有辦法利用抵押物。舉例而言，假如抵押人借貸的目的是要發展生產，那么結果卻是抵押人在拿到貸款以后反而喪失了生產的對象——不動產土地，以致無法實現生產的目的。這一突出難題催生了登記制度，登記制度解決了抵押人因抵押物被移轉占有而產生的窘境，但必須是能夠登記的物權才能適用抵押權制度。
 

　　自 2021 年 1 月 1 日廢止的《中華人民共和國物權法》（以下簡稱《物權法》）所規定的抵押權均針對不動產，因為不動產有登記制度；動產也要有登記制度才能被抵押?！睹穹ǖ洹返?395 條規定了抵押財產的范圍：第一，建筑物和其他土地附著物；第二，建設用地使用權；第三，海域使用權；第四，生產設備、原材料、半成品、產品；第五，正在建造的建筑物、船舶、航空器；第六，交通運輸工具；第七，法律、行政法規未禁止抵押的其他財產。這些被列舉的財產都需要有登記制度才能被抵押。
 

　　《民法典》第 416 條提到“動產抵押”，《民法典》第 395 條所列抵押財產范圍當中哪一項屬于該處的“動產”范疇呢？是第四項抵押財產“生產設備、原材料、半成品、產品”嗎？不是。因為《民法典》第 395 條第四項抵押財產有《民法典》第 396 條的規定與之相匹配。《民法典》第 396 條規定：“企業、個體工商戶、農業生產經營者可以將現有的以及將有的生產設備、原材料、半成品、產品抵押，債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形，債權人有權就抵押財產確定時的動產優先受償。”這類抵押常被稱作浮動抵押，這是不準確的，因為所謂浮動就是不確定。原材料變成半成品，半成品變成成品，成品要賣出去，這些財產在流變，從這個意義上說它們才是浮動的。其實，《民法典》第 396 條規定的是特別動產結合抵押，也就是說，《民法典》第 395 條第四項抵押財產“生產設備”“原材料”“半成品”“產品”雖然都是動產，但要結合在一起抵押。做法是，列一個抵押財產清單，并在清單上標明抵押財產的位置，如它們屬于哪個廠，堆放在哪里。這個清單不像別的抵押那樣要具體地列出特定物，而只需列出抵押財產的類型、種類，這就叫特別動產結合抵押，其抵押財產是合在一起的。
 

　　《民法典》第 395 條最后一個條款規定：“抵押人可以將前款所列財產一并抵押。”“一并抵押”是什么呢？它跟日本法律上說的企業財團抵押相當。所謂企業財團抵押就是指把企業所有的不動產、動產結合起來列一個清單一并抵押。企業財團抵押和浮動抵押的差別何在？平常說的浮動抵押，英美法系稱 floating charge，著重于標的物的浮動、不確定。浮動抵押的內容不僅包括企業的不動產、動產，還包括抵押人的債權、債務、知識產權等。浮動抵押不是隨便設定的，它是為了擔保企業發行公司債券這一特定目的而設定的。
 

　　《民法典》第 396 條把第 395 條第四項抵押財產規定為特別動產抵押，那么第 395 條所列舉的其他抵押財產哪些是動產呢？那就是第六項，即交通運輸工具。交通運輸工具適用抵押，因為它有登記制度。船舶由船籍港登記，航空器（如民航飛機）由民航局登記，機動車由交通管理部門登記。交通管理部門登記機動車俗稱“上路發牌照”，這個登記同樣可以起到物權上的登記效力。交通運輸工具這一類動產在《民法典》“物權編”叫作特別動產。特別動產實行登記對抗主義，為什么特別動產要實行登記對抗主義呢？因為特別動產在流動當中。假使一艘船航行到某一個港口，急需一筆資金，需要設定抵押，卻又沒法實現登記（因為登記地在船籍港），那么只要抵押合同生效抵押就生效了，而這艘船要回到船籍港辦理了抵押登記才能取得對抗效力。航空器也是這樣，因為航空器到處飛，所以它不能嚴格地像不動產那樣實行登記生效主義。不動產實行登記生效主義，因為不動產是不動的，正所謂“跑得了和尚跑不了廟”；特殊動產是處于運動狀態的，所以不得已實行登記對抗主義。需要注意的是，在交通運輸工具當中，船舶的抵押在海商法中有特別規定，航空器的抵押在航空法上有特別規定，《民法典》規定的對象其實就是機動車?！睹穹ǖ洹返?403 條說的就是“動產抵押權設立的登記對抗主義”，該條明確規定：“以動產抵押的，抵押權自抵押合同生效時設立；未經登記，不得對抗善意第三人。”
 

　　什么叫追及力？什么叫抵押權的追及力？《民法典》第 406 條第 1 款最后一句說：“抵押財產轉讓的，抵押權不受影響。”這就是具體體現。抵押權設立以后，抵押財產轉給張三，張三轉給李四，李四轉給王五，不管轉到哪里，其抵押權不受影響，一直黏附在抵押財產的所有權上， 雖然王五變成了抵押財產的所有權人，但抵押權人可以找到所有權人王五，并申請法院拍賣，這就是追及力。因此，從抵押權來說，第一個登記生效的抵押權一經生效抵押權就發生，就有追及力?？傊?，追及力是支配力的體現，凡是登記生效的抵押權都有追及力。回過頭來再看《民法典》第 416 條。該條中的動產其實特指機動車，機動車抵押所擔保的主債權是購買機動車這一動產的價款。這個動產抵押制度是新設的，《物權法》中沒有。在市場交易當中，除了家用的代步機動車以外，機動車還包括基建所用的大吊車、水泥攪拌車、油罐車等。一般的小轎車價格便宜，但像大吊車、水泥攪拌車這樣的大型機動車，一個建筑公司如果要買好多輛，則要花巨額的資金。針對這種因標的物價款巨大而難以一次支付的交易，《民法典》在第634 條規定了分期付款。依據這條規定，采用分期付款的買賣，如果遲延付款的數額超過了全部價款的五分之一，且在出賣人催告后買受人在合理期限內仍然不支付，出賣人就可以行使“提前到期”“解除權”兩種權利。提前到期指的是，原來約定的分期付款，在買受人拖欠支付的價款超過全部價款的五分之一時，就變成了現付，即凡是拖欠的價款買受人需一次性付給出賣人；解除權則指的是，在出賣人行使提前到期權利后，如果買受人無法付清拖欠的價款，出賣人就可以解除合同，解除合同的后果就是出賣人有權收回所出賣的機動車?？梢?，《民法典》第 634 條保護的是出賣人。

　　《民法典》第 404 條又規定：“以動產抵押的，不得對抗正常經營活動中已經支付合理價款并取得抵押財產的買受人。”據此而解讀出的“動產抵押沒有追及力”這一結論是值得商榷的。第 404 條講的是，正常生產經營當中就銷售出去的產品，買受人花錢購買了，這些產品就脫離了抵押權的范圍，就不能追及。實際上，第 404 條的適用范圍就是第 396 條，即前面講的特別動產結合抵押：企業把自己流水線上的生產設備、原材料、半成品、產品做一個清單，設定一個抵押， 做一個抵押登記；設定抵押權以后，企業正常生產，原材料變成半成品，半成品變成成品，成品銷售出去，新的原材料又進來了，抵押物處于浮動當中。但特別動產結合抵押有一個“確定”，這個“確定”規定在《民法典》第 411 條。第 411 條確定什么呢？第 411 條規定：“依據本法第三百九十六條規定設定抵押的，抵押財產自下列情形之一發生時確定：（一）債務履行期限屆滿，債權未實現；（二）抵押人被宣告破產或者解散；（三）當事人約定的實現抵押權的情形；（四）嚴重影響債權實現的其他情形。”特別動產結合抵押的財產一經確定，其抵押權就變成了普通的抵押權，而且馬上就要執行。所以說“確定”是為了執行抵押權，而在“確定”之前，產品和原材料都存在流動性。也就是說，在“確定”之前，特別動產在浮動，無法追及，但在“確定”以后特別動產就可追及。特別動產結合抵押與特別動產自身的性質相關，它是為生產當中處于浮動狀態的標的物設定的抵押，但抵押財產一經“確定”就有追及力。

　　《民法典》第 641 條還規定了出賣人保留所有權制度。分期付款買賣在國際上慣常約定出賣人保留所有權，即在機動車售出并交付后，機動車的所有權仍在出賣人手里，出賣人在解除合同的時候憑所有權行使取回權 ，直接到現場把車開走就行了。但這在我國現實生活中存在難題， 這個難題來自交通管理部門的機動車執照制度。租一輛車去交通管理部門上牌照是絕對不允許的，需要上牌的車必須是自己買的。汽車所有權人必須去交通管理部門申辦汽車牌照，沒有牌照就不能開車上路，否則就是違法的，這是汽車上路的行政許可制度，至關重要。但在買受人分期付款時，出賣人保留了汽車所有權，買受人如何上汽車牌照呢？所以《物權法》生效以來，那些生產大型載重汽車、大型吊車的企業，仍然采用買受人分期付款的銷售方式，卻難以保留車輛的所有權，因為盡管法律規定了出賣人保留所有權制度，但生產企業一旦保留了車輛的所有權，買受人就無法申辦車輛牌照，買受人如果無法申辦車輛牌照就會放棄購買車輛?？梢?，買受人分期付款時出賣人保留所有權的買賣制度，在一定程度上給現實的生產生活造成了阻礙。《民法典》第 416 條解決了這一難題。依據第 416 條的規定，出賣人在將車輛的所有權轉移給買受人的時候，可以讓買受人反過來把車輛抵押給出賣人，以擔保買受人分期付款的價款?？梢姡?416 條完全是針對我國社會問題而創設的制度。這也正是《民法典》創設第 416 條這樣一個嶄新制度的原因。所以《民法典》第 416 條具有非常重要的實踐意義和理論意義。

　　而且，第 416 條規定標的物在交付后 10 日內需辦理抵押登記，標的物一經登記抵押權就具有對抗力和追及力了，該抵押權人就可以優先于買受人的其他債權人，也就是說，即使買受人將標的物轉賣，該抵押權人也可以憑借抵押權將標的物追回。如果買受人在車輛上重復設置抵押，怎么辦呢？按照《民法典》第 414 條，同一財產重復抵押是以登記的時間先后順序來劃分權益保護的。此外，《民法典》第 416 條規定辦理抵押登記的時限為標的物交付后 10 日內，也是有考慮的。車輛一交付就要求買受人去辦理設定擔保購買價款的特別抵押權的抵押登記不太現實，但萬一買受人在買了車輛之后先將其抵押給了別人，別人的抵押權就在先，這種情況需要限制，并且抵押登記也不是一件容易的事，所以《民法典》第 416 條要求辦理抵押登記的時限為標的物交付后 10日內，并且規定 10 日內辦理登記的抵押權優先于別的抵押權。

　　《民法典》第 416 條不僅解決了我國現實存在的社會問題，而且內中的規定也保障了這個制度設立目的的實現——出賣人收回價款。不過，《民法典》第 416 條的“優先”并非“超級優先權”，在我國的法律中也沒有什么優先權這樣的制度。

　　04、對《民法典》刪除《合同法》第 51 條的看法

　　《合同法》第 51 條的去留問題是《民法典》“合同編”起草過程中的焦點問題?！逗贤ā返?51 條規定：“無處分權的人處分他人財產，經權利人追認或者無處分權的人訂立合同后取得處分權的，該合同有效。”《民法典》沒有吸收《合同法》這條規定，但《民法典》第 597 條第 1 款規定：“因出賣人未取得處分權致使標的物所有權不能轉移的，買受人可以解除合同并請求出賣人承擔違約責任。”第 2 條款規定：“法律、行政法規禁止或者限制轉讓的標的物，依照其規定。”那么《民法典》第 597 條能替代《合同法》第 51 條嗎？不能。
 

　　在因故意或者過失出賣他人之物這一問題上，大陸法系和英美法系從立法利益角度考慮產生了三種方案：第一種方案是合同無效，無效是原則，若權利人追認，合同就變成有效；第二種方案是合同有效，但是以不損害權利人的權利為前提；第三種方案是美國的方案，即“無處分權的人出賣他人之物”的合同可以宣告無效，首先是權利人可以宣告合同無效，其次是買受人可以宣告合同無效?！逗贤ā凡扇〉氖堑谝环N方案。但是意想不到的是，《合同法》頒布以來這種方案一直存有爭議，其實這個爭議肇始于“德國法區分物權行為和債權行為，認為合同有效，處分行為無效”?？墒?，處分行為無效那還不是合同無效嗎？《合同法》的這一方案和德國的方案沒有區別，《合同法》的特點是把對權利人的保護與合同效力結合在一起了，即權利人不追認，法庭就認定合同無效了。如果買受人主張有效，出賣人主張無效，法庭就要讓買受人把權利人追認的文件拿來，甚至可以把權利人傳到庭上，把對真正權利人的保護和合同效力合在一起審理。這樣的制度無疑是最好的制度。因為自己的財產被他人處分，權利人不是馬上就能知道的。即便在美國，權利人同樣可以宣告這樣的合同無效。
 

　　在司法實踐中，“無處分權的人處分他人財產”這樣的案件相當多，法院依據《合同法》裁判的公正性并沒有受到質疑，而且最高人民法院還直接用這個規則去解決名義股東轉讓股權所引發的問題。從立法技術、立法學上說，如果法律上一個制度存有爭論，但在實踐當中并未造成弊端，而且現實中也沒有嚴謹的調查研究與分析證明這個制度應該刪掉，那修法或立法就應該保留該制度。
 

　　05、對《民法典》第 680 條“禁止高利放貸”的評論

　　禁止高利放貸是絕大多數國家都有的，而且歷史悠久，羅馬法就有禁止高利放貸的規定?！睹穹ǖ洹返?680 條第 1 款規定：“禁止高利放貸，借款的利率不得違反國家有關規定。”《民法典》第 670 條又規定：“借款的利息不得預先在本金中扣除。利息預先在本金中扣除的，應當按照實際借款數額返還借款并計算利息。”這樣的制度設計是出于維護社會公平正義和弘揚誠信美德的考慮。簡單地說，法律允許人們在市場經濟下靠金錢去賺錢，但靠金錢去賺錢應有一定的限度，應該符合公平原則、誠信原則、公序良俗原則。這就是文明發展的體現。因此，“禁止高利放貸”的規定，民法一直保留了下來。但是這個規則必須具體化，比如到底利息多少是高利呢？
 

　　各國關于禁止高利放貸的規定都是原則規定，具體的操作則在一些管制性的、行政性的法規當中，其中對違法合同的認定也是隨時代的發展而變動。現實當中有一種協議條款叫作對賭回購， 它實質上是借款關系，目的就是規避金融管制。一開始的時候法院認定對賭回購協議條款無效， 因為它是規避金融管制的，實際上是放貸；現在法院改變了態度，盡管也認定對賭回購協議條款無效，但認定借款合同是有效的，因為現在銀行的資金多了，國家的資金多了，情況發生了變化。

　　社會在發展，借貸上限利率也會隨之調整?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》（法釋〔2015〕18 號）第 26 條規定：“借貸雙方約定的利率未超過年利率 24%，出借人請求借款人按照約定的利率支付利息的，人民法院應予支持。借貸雙方約定的利率超過年利率 36%，超過部分的利息約定無效。借款人請求出借人返還已支付的超過年利率 36%部分的利息的，人民法院應予支持。”《最高人民法院關于修改〈關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定〉的決定》（法釋〔2020〕6 號）將此條修正為：“出借人請求借款人按照合同約定利率支付利息的，人民法院應予支持，但是雙方約定的利率超過合同成立時一年期貸款市場報價利率四倍的除外。前款所稱‘一年期貸款市場報價利率’，是指中國人民銀行授權全國銀行間同業拆借中心自 2019 年 8 月 20 日起每月發布的一年期貸款市場報價利率。”上限利率調整也是一個政策， 它反映了一個國家的經濟發展情況，所以禁止高利放貸這個原則在法律上不能被否定，但法律應對借貸上限利率予以合理地規定。
 

　　06、對《民法典》“保理合同”的解讀

　　保理，全稱是保付代理。與保理制度相關的公約有《國際保理公約》《聯合國國際貿易中應收款轉讓公約》等?！堵摵蠂鴩H貿易中應收款轉讓公約》最初草案的名稱叫作《聯合國國際貿易中應收款轉讓與融資公約》，后來“融資”二字被刪去了。什么叫應收款轉讓呢？它是用來解決國際間貨物買賣和銷售合同問題的。國際貿易貨款結算一般采取信用證的方式。比如，船長親筆簽發了裝船的單據，出賣人、供貨商就在合同后附上這些單據，買受人馬上就會簽信用證。在一段時間內，信用證被認為是最可靠的支付手段，但是后來人們發現信用證也不是那么可靠。如果貨物在裝船以后又被卸了，怎么辦？貨船到了百慕大三角消失了，怎么辦？貨船為侵吞貨物編造事故欺詐合同相對人，怎么辦？

　　于是，為了實現支付，聯合國制定了《聯合國國際貿易中應收款轉讓公約》。內中的操作方式是，出口商按照銷售合同銷售一批貨物，這批貨物一旦發貨，貨款債權就轉讓給了當地的銀行， 當地的銀行則直接將貨款支付給出口商。“融資”二字為什么被刪掉了呢？因為經由出口商所在地的銀行，貨款債權實現了轉讓，出口商直接收到貨款，整個過程不發生融資行為。出口商所在地的銀行在得到貨款債權以后，怎么去收款呢？它會把貨款債權轉讓給進口商所在地的進口商開戶銀行，進口商所在地的進口商開戶銀行將直接從進口商存款賬戶中扣收。如果進口商存在不能支付的情況，進口商所在地的進口商開戶銀行就把貨款債權再轉讓給出口商所在地銀行，出口商所在地銀行繼而將貨款債權退給出口商，這就是《聯合國國際貿易中應收款轉讓公約》中的追索權。如果進口商進行了支付并且所支付金額超過貨款數額，那么超過的數額也歸銀行，整個過程不實行“多退少補”制度。

　　出口商和當地的銀行沒必要每轉讓一次貨款債權就成立一個轉讓合同，而是可以建立一個長期的合同關系。長期的合同就不僅僅包括債權轉讓了，還可以包括對出口商賬戶的管理，在這個基礎上，雙方還可以就融資問題形成合意，這就是保理?！秶H保理公約》第一條規定保付代理人應履行至少兩項下述職能：“a．為供應商融通資金，包括貸款和預付款；b．保持與應收賬款有關的賬目（總賬）；c．托收應收賬款；d．防止債務人拖欠付款。” 其中第三項職能里的“托收”就是委托收款，所說的情形是，假設供貨商的貨沒有出口，而是被發到國內別的地方，那么保付代理人（保付代理人一定是銀行）就委托收款，可見委托收款和應收款轉讓在操作方式上是不同的。其中的第四項職能則涉及壞賬擔保。什么叫壞賬擔保？為債務人所欠付的貨款提供擔保叫做壞賬擔保。壞賬擔保是銀行保理當中的一個特殊內容，銀行不必受債務人委托就會主動為債務人提供擔保，即貨款如果收不回來就由銀行支付。

　　《國際保理公約》第一條規定：“本公約適用于本章所規定的保付代理合同及應收賬款的轉讓。為本公約的目的，‘保付代理合同’系指在一方當事人（供應商）與另一方當事人（保付代理人）之間所訂立的合同……供應商可以或將要向保付代理人轉讓供應商與其客戶（債務人）訂立的貨物銷售合同所產生的應收賬款。” 通俗地說，保理合同就是供貨商和銀行之間的一個合同，這個合同的基礎是債權轉讓，但這里的債權轉讓不是一般的債權轉讓，而是將要發生的應收款債權的轉讓。賬戶管理、委托收款都是委托合同，融資是借款合同，壞賬擔保是一種特殊的擔保合同，因此保理合同是一種復合性的合同?！睹穹ǖ洹芬幎ǖ钠渌贤际菃我坏暮贤幢闶侨谫Y性租賃，那也是租賃，它只不過和設備買賣稍有聯系，其合同仍是單一的合同，并不是兩個合同。

　　需要注意的是，《民法典》第 761 條規定用“催收”一詞是不妥的，“催收”應是“托收”，兩者是截然不同的。比如，根據《民法典》第 763 條的規定，如果債權人和債務人搞了一個假的應收款債權，并把假的應收款債權轉讓給了保理人，那么雖然假合同是虛偽表示，但應收款債權不能因為這個假合同而被否定。

　　盡管保理合同是一種復合性的合同，但處理相關糾紛的方法并不復雜，即：在債權轉讓合同上發生糾紛的，按照債權轉讓規則去處理；在合同的成立生效方面發生糾紛的，按照合同的成立生效規則去處理；涉及融資的，按照借款合同的規則去處理；涉及賬戶管理、委托收款等問題的， 按照委托合同去處理。
 

　　07、對《民法典》“精神損害賠償”新出規定的解讀

　　關于精神損害賠償，《民法典》第 996 條和第 1183 條第 2 款均為新出的規定。前者規定的是因違約而產生的精神損害賠償，后者規定的是因侵害財產（具有人身意義的特定物）而產生的精神損害賠償。違約責任和侵權責任是不一樣的，所以《民法典》第 186 條規定了違約責任和侵權責任競合這一制度。這也是多數國家的立法經驗，盡管少數國家不認可這個競合概念。在違約責任、侵權責任的競合當中，精神損害賠償是最重要的一個問題。

　　“侵權責任承認精神損害賠償，違約責任不承認精神損害賠償”這一說法并不準確。違約責任原則上不承認精神損害賠償，但也有例外，這個例外就是違約責任涉及某些具有人身意義的物品。例如，骨灰盒丟失了，這里的骨灰盒就是有人身意義的。又如，婚禮視頻、照片被損毀了，因為婚不可能再結一次，所以這里的視頻、照片就是有人身意義的。人身意義的判斷涉及社會生活的一般觀念。比如，小貓、小狗對豢養人來說可能如他們的孩子一般，但從社會生活經驗來看，它們都是動物，和雞、鴨、鵝一樣，是一般的有機物，不是人，不具有人身意義。人身意義和人格的意義盡管有所不同，但其實差別不大，因為人身意義包括了人格利益，人身權包括了人格權。

　　因違約而造成的精神損害賠償，雖然《合同法》沒有規定，但是在法院裁判實踐當中是作為例外存在的。
 

　　　08、對《民法典》第 1186 條“公平責任”的評析

　　關于公平責任，《民法典》第 1186 條將《中華人民共和國侵權責任法》（以下簡稱《侵權責任法》）第 24 條中的“根據實際情況”修改為“依照法律的規定”，這一重大變化，值得關注。關于公平責任的規定最早出現在《中華人民共和國民法通則》（以下簡稱《民法通則》），后來《侵權責任法》作了修正：前者第 132 條用詞是“分擔民事責任”，后者第 24 條將其改為“分擔損失”。當時考慮的是，面對案件中的具體損失時，怎么提出一個更具體的處理方案。在民法特別是大陸法系的民法上，侵權法規定的基本都是過錯責任。盡管德國有無過錯責任，但其無過錯責任適用面很窄，都規定在民事特別法中。所以在民法現代化的過程中，過錯責任原則逐漸發展為在以過錯責任原則為主的基礎上規定過錯推定、無過錯、公平責任。

　　梁慧星 1981 年在闡論侵權行為法時提及過錯責任、過錯推定、無過錯責任。例如，一個5 歲的孩子造成他人損害（比如把他人價值不菲的花瓶損壞了），依據當時的侵權行為法，免責。免責是有悖常理的，因為這個 5 歲的孩子家里或自己可能很有錢。出于公平的考慮，用孩子父母的財產或者孩子自己的財產適當地予以賠付是合理的。但過錯責任不適用于 5 歲孩子這樣的無民事行為能力人，無過錯責任原則又沒有規定在民法，而是規定在特別法，怎么辦？此時公平責任就能起到作用，即法官出于公平的考慮對案件進行判決。公平責任的重大意義在于能夠大致實現公平。

　　現在《民法典》不僅規定了無過錯責任，還規定了監護人責任，這實際已經解決了上述例子中的難題，那公平責任還需要嗎？前文已述，關于公平責任，《民法通則》表述為“分擔民事責任”，《侵權責任法》修改為“分擔損失”。而不管是“分擔民事責任”還是“分擔損失”，《民法通則》和《侵權責任法》都說“根據實際情況”?？梢?，兩者關于公平責任的規定實際上都是具有彈性的授權性規則，即授予法庭一定的自由裁判權讓其根據案件的具體情況進行裁判，但適用前提是雙方對損害的發生都沒有過錯。那么兩者關于公平責任的規定是無過錯責任規定嗎？不是。無過錯責任可以按照無過錯責任的規定予以裁量，而公平責任的適用范圍一定是過錯責任。更精確地說，公平責任的適用前提一定是過錯侵權但雙方均沒有過錯的情形。比如，一住戶外出旅行，家里的下水管道無故破裂，旅行回來的時候該住戶發現家里滿屋都是臟水，以致地板和部分生活物品受到損壞，該住戶就把樓上的住戶告上法院，而樓上的住戶主張自己并沒有什么過錯。此時法院就面臨一個問題：如何判決才能夠讓雙方信服并能夠彌補原告方的損失？根據《侵權責任法》第 24 條，判決結果一般是被告適當地給原告一些金錢補償。

　　《侵權責任法》第 24 條中的“實際情況”具體指什么？它實際上指的就是損失的情況。雖然被告沒有過錯，但是其行為與侵害結果有因果關系。法官還要根據損害結果的嚴重與否去衡量實際情況這一因素來分配雙方應分擔的損失?！肚謾嘭熑畏ā返?24 條是一個授權條款，如果法律對“實際情況”有具體規定的話，這一條款就沒有存在的必要了，法官按照法律規定去解決即可?！睹穹ǖ洹返?1186 條把《侵權責任法》第 24 條中的“根據實際情況”改為了“依照法律的規定”，那么《民法典》第 1186 條就不具有授權性質了，但現在的問題是法律中并沒有與該條款相匹配的規定，這就使這個制度失去了它的價值。

　　09、對《民法典》新出規定“遺產管理人制度”的解讀

　　《中華人民共和國繼承法》（以下簡稱《繼承法》）沒有遺產管理人這一制度，因此《繼承法》在施行期間就會遇到一個難題，即：如果民事訴訟中的被告死亡，而且沒有財產共有人，遺產繼承人又放棄了繼承權，那么原告的債權怎么辦？按照應訴的原理，訴訟中當事人一方死亡， 財產共有人要參加訴訟以保證訴訟繼續進行；如果死亡的當事人沒有財產共有人，遺產繼承人則要參加訴訟；如果死亡的當事人沒有財產，遺產繼承人也全部放棄繼承，那么訴訟三要素當中人的要素喪失，訴訟就無法成立，按照民事訴訟法此種情形法院應該終止訴訟，而從法律的立法精神看，遺產繼承人的繼承權是可以放棄的，但法定繼承人身份則是法律規定的，放棄繼承權不等于放棄法定繼承人身份，被告一方必須參加訴訟。換言之，這個難題的癥結在于，《繼承法》第33 條第 2 款所規定的“繼承人放棄繼承的，對被繼承人依法應當繳納的稅款和債務可以不負償還責任”使得處于上述情形中的訴訟因無人擔當被告而不得不被終止。

　　《民法典》“繼承編”設立的遺產管理人制度就可以解決這一難題，即遺產管理人擔當被告?！睹穹ǖ洹返?1145 條規定：“繼承開始后，遺囑執行人為遺產管理人；沒有遺囑執行人的，繼承人應當及時推選遺產管理人；繼承人未推選的，由繼承人共同擔任遺產管理人；沒有繼承人或者繼承人均放棄繼承的，由被繼承人生前住所地的民政部門或者村民委員會擔任遺產管理人。”第1147 條又規定：“遺產管理人應當履行下列職責：（一）清理遺產并制作遺產清單；（二）向繼承人報告遺產情況；（三）采取必要措施防止遺產毀損、滅失；（四）處理被繼承人的債權債務；（五）按照遺囑或者依照法律規定分割遺產；（六）實施與管理遺產有關的其他必要行為。”

　　遺產管理人制度的建立有很多重要的立法政策上的考慮，其中之一就是在被繼承人死亡且沒有財產共有人、繼承人的情形下如何保護債權人利益的問題，所以遺產管理人制度在程序法上有著重要意義。當然，遺產管理人制度還有其他的重要意義，如遺產管理、遺產分割等。在財產分割上，當財產需要清理、登記時，遺產管理人可以以召集人的身份組織遺產分配，被繼承人有遺囑就按照遺囑分配遺產，被繼承人沒有遺囑則按照法定繼承來分配遺產；一旦繼承人之間達成不了協議，進而訴諸法院，那么遺產分割方式就由法院來判決，而這個時候“遺產管理人處于什么身份地位”“法院應該不應該聽取遺產管理人的意見”“繼承人達不成協議時遺產管理人可不可以自己有效管理”等問題都留給法院去解決。

　　10、對《民法典》第 533 條“情勢變更”的解讀

　　《民法典》第 533 條第 1 款規定：“合同成立后，合同的基礎條件發生了當事人在訂立合同時無法預見的、不屬于商業風險的重大變化，繼續履行合同對于當事人一方明顯不公平的，受不利影響的當事人可以與對方重新協商；在合理期限內協商不成的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構變更或者解除合同。”第 2 款規定：“人民法院或者仲裁機構應當結合案件的實際情況，根據公平原則變更或者解除合同。”《民法典》第 533 條是關于情勢變更原則的規定，是在《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》（法釋〔2009〕5 號，以下簡稱《解釋（二）》）第 26 條的基礎上修訂而成?！督忉專ǘ返?26 條規定：“合同成立以后客觀情況發生了當事人在訂立合同時無法預見的、非不可抗力造成的不屬于商業風險的重大變化，繼續履行合同對于一方當事人明顯不公平或者不能實現合同目的，當事人請求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應當根據公平原則，并結合案件的實際情況確定是否變更或者解除。”
 

　　第 533 條和《解釋（二）》第 26 條最重要的一個差別是，前者用詞是“基礎條件”，后者用詞是“客觀情況”。涉及情勢變更制度的理論各種各樣，第 533 條“基礎條件”這個概念表明第533 條的理論基礎來源于德國的行為基礎理論?！睹穹ǖ洹返?533 條刪除了《解釋（二）》第 26 條中的“不能實現合同目的”，具有重要意義。“不能實現合同目的”在國外就是合同目的落空，適用解除制度，即合同由當事人行使法定解除權來解決。此外，合同目的落空還適用不可抗力制度。不可抗力和情勢變更的一個差別就在于，發生不可抗力后合同目的不能實現，而發生情勢變更后合同目的還能夠實現。《民法典》第 533 條刪去“不能實現合同目的”，就劃清了情勢變更制度和法定解除權制度的界限，劃清了情勢變更制度和不可抗力制度的界限。
 

　　其實，不可抗力和情勢變更還有一個差別，即：不可抗力是一個法定免責事由，是一個具體的、完整的裁判規范，并非授權條款，此中法官沒有裁量權，只有認定權，當事人要提供證據， 法官一旦認定不可抗力發生，當事人就可以免責；情勢變更則是一個授權條款，變更的條件、解除的條件完全由法官在法庭解決。情勢變更認定的條件有五個。第一個條件是合同的基礎條件發生重大變化。什么叫基礎條件？國外有個假設的判斷標準——理智人（reasonable man），這是一個抽象的判斷標準。我國稱理智人為“富有經驗的誠信商人”。一個富有經驗的誠信商人，在本合同簽訂的那種客觀情況之下，一定會簽訂本合同；如本合同簽訂的那種客觀情況不存在，他一定不會簽訂本合同。這樣的客觀情況就叫基礎條件。第二個條件是基礎條件的重大變化發生在合同履行完畢之前。第三個條件是基礎條件的重大變化不能合理預見，這也要借助于上述抽象的判斷標準。即使是一個富有經驗的誠信商人，他在簽訂合同的時候也想不到，2020 年春天新型冠狀病毒肺炎暴發，以致各國關閉商戶，封閉小區等。第四個條件是不屬于商業風險。商業風險與不能合理預見共同構成“一個硬幣的兩面”，即不能合理預見不會導致商業風險，合理預見則會導致商業風險。第五個條件是若按照合同的約定履行將造成明顯的不公平。情勢變更雖然并不導致合同目的落空，但會使合同目的實現的實際難度超出人的想象，并且會使合同雙方的利益發生變化?！秶H統一私法協會國際商事合同通則 2010》稱這種情況為“艱難情形”，即“發生的事件致使一方當事人的履約成本增加，或者所獲履約的價值減少，因而根本改變了合同的均衡”。有的學者形象地稱之為“生存毀滅”。
 

　　情勢變更認定以后，雙方需要協商變更合同。雙方若達不成協議，則請求法院或者仲裁機構來變更合同。變更合同主要是變更它的價款。如何變更合同，法庭或仲裁庭要看當事人的意愿及合同的具體情形。如果當事人之間的合同是長期合同，發生情勢變更時合同就以變更為原則，以裁決解除為例外?！睹穹ǖ洹返?533 條第 2 款規定“根據公平原則變更”?！秶H統一私法協會國際商事合同通則 2010》規定“極力在雙方當事人之間公平地分配損失”。兩者基本一致。情勢變更制度在國際上是一個非常重要的制度，主要針對的是長期合同，同一合同甚至情勢變更不止一次。  上海青浦民事律師咨詢事務所

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