天鑰橋路律師講述律師作罪輕辯護后法院判無罪

　　案情：被告人肇某某供述及指認筆錄。主要內容:我從2017年8月1日開始經營上海某餐飲服務有限公司。店里規定全場不能有現金交易?？腿酥饕ㄟ^微信結算賭資。有些熟悉的客人自己結算賭資，有些不熟悉的客人通過我微信結算賭資。本人主要為客人提供8張麻將臺，客人來我店玩麻將，我先給客人提供籌碼，有兩種籌碼：一種是圓形籌碼，標有5.10.20.50.100.500數字；另一種是長方形卡片式籌碼，標有10.20.50.100數字，提供籌碼無需收取現金或押金。我還為客人提供印有VIP字樣的記數卡。第一種收費方式是客人每次刷卡都要收1元，但是如果有水果、茶等服務，每次刷卡都要收2元。VIP卡里面有100元的數值，自摸胡了就要刷一次卡，卡里面的數值也會相應減少，等客人玩完后，拿記數卡到前臺和我結算，按刷卡次數結算，如果刷了10次，客人就給我10元或20元。第二種收費方式是每小時收取30元。一桌都是熟人，主要采用第二種收費方式。如果一桌有陌生人，采用第一種方式。來我店打麻將的客人大多是熟人，基本都認識。我自己建立了一個名為鄱陽湖的微信群來聯系。這是一個微信營銷群。群主是我，里面有51個人。我會每天13點左右或者19點左右在群里發一個叫人打麻將的小廣告，或者發一個打麻將三缺一的表情，有時候發一個5元的紅包。我提供給他們打麻將的場地，知道他們會賭博，但我不知道他們已經賭博了。我沒有規定他們打麻將賭的限額，但是我建議客人的籌碼最多輸1500元就不要打了，最多加500元就不要再打了。對于陌生客人，我會收取押金，因為在實際操作過程中，出現了五次左右中途離開的情況。在沒有收取押金的情況下，打麻將的人在沒有結算輸贏的情況下中途離開，造成金錢損失。所以對于不熟悉的客人，先交押金減少損失。押金從600元開始，后來800元.1000元，現在1500元，通過微信轉賬。我從開始經營棋牌室到現在，總營業額約為15萬元，這15萬元的營業額約為2.4萬元的水電費.約為6.9萬元的房租.2.4萬元的清潔費和約為4.8萬元的餐費，實際上這家店一直在虧損。

　　被告人肇某錛對其經營棋牌的場所、營業執照、起獲的VIP卡片、籌碼、麻將臺、微信流水賬單等進行了指認。
 

　　證人楊某的證言及指認筆錄。主要內容：2018年12月25日20時許，我獨自一人去到上海市順德區龍江鎮旺崗村委會聯新路3號首層1號鋪鄱陽湖店，進店后老板安排我在大廳的其中一張麻將臺和不認識的人一起打麻將，并拿了面值1000元的籌碼給我。22時15分許，有警察過來檢查，我們打廣東麻將，賭注5至10元，“自摸”獎四個碼。老板給了我面值1000元的籌碼，最后根據籌碼和同臺的人用微信結算。VIP卡是開機使用的，每“自摸”一把要用卡刷一下麻將臺的感應系統，才能打下一盤。至被抓時，我贏了660元籌碼。我是聽附近的老鄉說這里可以打麻將，今天第一次來。
 

　　證人楊某對籌碼、VIP卡、打麻將的地點進行了指認。證人黃某2的證言及辨認、指認筆錄。主要內容：2018年12月25日20時許，我去到上海市順德區龍江鎮旺崗村委會聯新路3號首層1號鋪鄱陽湖店，進店后老板給了我一疊面值1500元的籌碼卡和一張VIP卡，我去到大廳2號臺湊夠四人開始打麻將。22時15分許，有警察過來檢查。我們打麻將以紅中作為“癩子”，“自摸”那位有紅中就獎勵八個碼，如果沒有紅中就獎勵十個碼，每個碼10元。VIP卡是自摸之后刷一下麻將臺中間的地方，才可以繼續下一盤，每次刷卡會從卡里扣除一些費用作為租用費?；I碼卡不需要先付費，打完麻將后通過現金或微信向老板進行結算。至被抓時，我贏了540元籌碼。
 

　　證人黃某2辨認出被告人肇某錛，對籌碼、VIP卡、打麻將的地點進行了指認。證人溫某的證言及指認筆錄。主要內容：2018年12月25日20時許，我從家里步行到上海市順德區龍江鎮旺崗村委會聯新路3號首層1號鋪鄱陽湖店打算玩幾盤麻將，到店后老板給了我一疊面值1500元的籌碼卡和一張VIP卡，我拿到卡后就見大廳2號臺缺一個人，我上前補夠4人開始打麻將。22時15分許，有警察過來檢查。我們打麻將“推倒胡”，以紅中作為“癩子”，“自摸”有紅中就獎勵八個碼，如果沒有紅中就獎勵十個碼，每個碼10元。VIP卡是“自摸”之后放在麻將臺中間刷一下，每次扣除2元，扣得的費用給老板。打麻將的另外三人我不認識，當晚我贏了130元籌碼，輸贏是通過手機微信支付的。

　　證人溫某對籌碼、VIP卡、打麻將的地點進行了指認。證人雷某的證言及指認筆錄。主要內容：2018年12月25日20時許，我開車到上海市順德區龍江鎮旺崗村委會聯新路3號首層1號鋪鄱陽湖店，到店后老板給了我一疊面值1500元的籌碼卡和一張VIP卡，領到卡后我就去大廳的2號臺，當時2號臺就差一個人，我坐下去馬上開始打麻將。22時15分許，有警察過來檢查。VIP卡的作用是“自摸”那位就在麻將臺中間刷一下才會繼續下一盤。我們打麻將“推倒胡”，以紅中作為“癩子”，“自摸”有紅中就獎勵八個碼，如果沒有紅中就獎勵十個碼，每個碼10元。當晚我輸了1240元籌碼，打完后用籌碼跟同臺的人通過手機微信結算的。這里是我一個同事帶我過去的，今天第二次過來。

　　證人雷某對籌碼、VIP卡、打麻將的地點進行了指認。證人鐘某的證言及指認筆錄。主要內容：2018年12月25日，我從龍山坐公交車去到上海市順德區龍江鎮旺崗村委會聯新路3號首層1號鋪鄱陽湖店打算玩幾盤麻將，到店后老板給了我一疊面值1500元的籌碼卡和一張VIP卡，我看到大廳的2號臺有一個空缺位置，就上去湊夠四人開始打麻將。22時15分許，有警察過來檢查。我們打麻將“推倒胡”，以紅中作為“癩子”，“自摸”有紅中就獎勵八個碼，如果沒有紅中就獎勵十個碼，每個碼10元。同臺的其他三人我不認識。VIP卡的作用是“自摸”那家就在麻將臺中間刷一下才會繼續下一盤，每次刷卡扣除2元作為臺費，臺費歸老板所得?；I碼不需要付錢，當晚我輸了30元籌碼，輸贏的錢是通過老板用手機微信轉賬結算的。
 

　　證人鐘某對籌碼、VIP卡、打麻將的地點進行了指認。證人羅某2的證言及指認筆錄。主要內容：2018年12月25日20時許，我和母親一起去到上海市順德區龍江鎮旺崗村委會聯新路3號首層1號鋪鄱陽湖店打麻將，進店后老板給了我1500元籌碼并安排座位就開始打麻將，一直到22時15分有公安機關的人員進來檢查。我們打廣東麻將“推倒胡”，“自摸”10元，獎八個碼，每中一個碼10元。該店大廳有五張麻將臺，有三個房間，每個房間有一張麻將臺。VIP卡是開機用的，每“自摸”一把后要用改卡刷一下麻將臺的感應系統，才能打下一盤，卡內有100元，每刷一次扣除2元，打完在老板那里結賬。這1500元的籌碼打到最后和同臺的人進行微信結賬用的，至被抓時，我贏了880元籌碼。今天打麻將的臺費還沒有支付。
 

　　證人羅某2對籌碼、VIP卡、打麻將的地點進行了指認。證人賀某的證言及指認筆錄。主要內容：2018年12月25日19時30分許，我一人去到上海市順德區龍江鎮旺崗村委會聯新路3號首層1號鋪鄱陽湖店打麻將，進店后老板給了我1000元籌碼并安排座位就開始打麻將，一直到22時15分有公安機關的人員進來檢查。我們打廣東麻將“推倒胡”，“自摸”10元，獎八個碼，每中一個碼10元。該店大廳有五張麻將臺，有三個房間，每個房間有一張麻將臺，一共八張麻將臺。VIP卡是開機用的，每“自摸”一把后要用改卡刷一下麻將臺的感應系統，才能打下一盤，卡內有100元，每刷一次扣除2元，打完在老板那里結賬。一開始給了我1000元的籌碼，后來我多拿了500元籌碼，這1500元的籌碼打到最后和同臺的人進行微信結賬用的，至被抓時，我輸了560元籌碼。跟我一起打麻將的人我不認識。麻將館的收費都是使用微信支付的。今天打麻將的臺費還沒有支付。
 

　　證人賀某對籌碼、VIP卡、打麻將的地點進行了指認。證人張某3的證言及指認筆錄。主要內容：2018年12月25日20時許，我和老婆一起去到老鄉的上海市順德區龍江鎮旺崗村委會聯新路3號首層1號鋪鄱陽湖店，進去后老鄉肇某錛給了我3000元籌碼卡讓我打麻將，一直到22時15分有公安機關的人員進來檢查?；I碼卡是最后玩完麻將后結算用的，跟我一起打麻將的人我不認識，至被抓時，我輸了110元籌碼。

　　證人張某3對籌碼、VIP卡、打麻將的地點進行了指認。證人劉某1的證言及辨認、指認筆錄。主要內容：2018年12月25日18時許，我一人去到上海市順德區龍江鎮旺崗村委會聯新路3號首層1號鋪鄱陽湖店打麻將，進店問老板要了1000元籌碼后，老板安排座位就開始打麻將，一直到22時15分有公安機關的人員進來檢查。我們打廣東麻將“推倒胡”，“自摸”10元，獎八個碼，每中一個碼10元。該店大廳有五張麻將臺，有三個房間，每個房間有一張麻將臺，一共八張麻將臺。VIP卡是開機用的，每“自摸”一把后要用改卡刷一下麻將臺的感應系統，才能打下一盤，卡內有100元，每刷一次扣除2元，打完在老板那里結賬。一開始給了我1000元的籌碼，后來輸完我多拿了500元籌碼，這1500元的籌碼打到最后和同臺的人進行微信結賬用的，至被抓時，我輸了1110元籌碼。麻將館的收費都是使用微信支付的。今天打麻將的臺費還沒有支付。

　　營業執照照片。證明：上海市某餐飲服務有限公司的法定代表人是被告人肇某錛，該公司的經營范圍包括餐飲服務、棋牌、茶藝。

　　行政處罰決定書。證明：張某1等參賭人員因2018年12月25日在上海市順德區龍江鎮旺崗村聯新路3號首層1號鋪鄱陽湖店進行賭博，被上海市順德區公安局分別處以行政拘留、罰款的情況。

　　戶籍證明。證明：被告人肇某錛的身份情況。

　　視聽資料。證明：對被告人肇某錛進行訊問的情況。

　　公訴機關據此認為，被告人肇某錛無視國家法律，以營利為目的，提供賭博場所和工具供他人賭博，其行為已觸犯了《中華人民共和國刑法》第三百零三條第二款之規定，犯罪事實清楚，證據確實、充分，應當以開設賭場罪追究其刑事責任。在量刑上，建議判處被告人肇某錛有期徒刑六個月至一年，并處罰金。根據《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百七十六條的規定，提請本院依法判處。
 

　　被告人肇某錛對公訴機關指控的犯罪事實、罪名、證據及量刑建議均無異議。辯護人對公訴機關指控被告人肇某錛犯開設賭場罪的罪名和事實無異議，發表以下辯護意見：1.肇某錛系初犯；2.肇某錛認罪、悔罪態度良好，如實供述犯罪事實；3.被告人肇某錛的經營場所是有營業執照的，經營范圍是包括棋牌、餐飲；4.該場所一直處于虧損狀態，肇某錛及其妻子是用信用卡套現來維持經營的；5.肇某錛家庭經濟困難，父母都患有疾病，女兒剛出生，需要其照料。綜上，希望法庭對肇某錛從輕處罰。經審理查明，公訴機關指控被告人肇某錛開設棋牌室供他人打麻將并收取費用的事實清楚，證據經當庭質證，確實、充分，本院予以確認。

　　本院認為，《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理賭博刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第九條規定：“不以營利為目的，進行帶有少量財物輸贏的娛樂活動，以及提供棋牌室等娛樂場所只收取正常的場所和服務費用的經營行為等，不以賭博論處”。該司法解釋旨在保護群眾正常的娛樂活動和經營者正當的經營活動。本案中，被告人肇某錛經營的上海市某餐飲服務有限公司依法辦理營業執照，該公司的營業范圍包括棋牌，其在店內提供八張麻將臺供他人打麻將，屬于提供場所供他人娛樂的經營行為。前來打麻將的人大部分都是居住在附近有正當職業的人員，雖然打麻將的過程中帶有少量財物輸贏，但無證據證明有人在此以賭博為業，或進行高額賭注賭博。被告人肇某錛作為經營者，基于管理成本考慮，采取兩種收費方式，一種是每個房間固定收取每小時30元服務費，另一種是從大廳的麻將臺上每局“自摸”中收取1至2元作為服務費。上述兩種收費方式是基于房內房外麻將臺不同管理的需要，均跟賭資大小無關，與跟賭資大小掛鉤的抽頭漁利有著本質的不同，且根據生活常識，兩種收費方式每張麻將臺每小時收取的費用差別不大。被告人肇某錛為前來打麻將的客人提供茶水、清潔等服務，還要支付店鋪租金、水電費等經營成本，其收費并未明顯超出合理的范疇，兩種收費方式與當地其他正規棋牌娛樂場所收費大體相當。綜上，被告人肇某錛的行為符合上述司法解釋的規定，屬于“提供棋牌室等娛樂場所只收取正常的場所和服務費用的經營行為”，其行為并不具備法律所規定的開設賭場罪的社會危害性、刑事違法性和刑事處罰必要性，故不構成開設賭場罪。上海市順德區人民檢察院指控被告人肇某錛犯開設賭場罪，罪名不成立。辯護人的辯護意見是基于被告人肇某錛構成犯罪的前提下發表的，本院認為被告人肇某錛的行為不構成犯罪，故對辯護人的辯護意見不予評價。經本院審判委員會討論決定，依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百條第（二）項的規定，判決如下：

　　被告人肇某錛無罪。如不服本判決，可在接到判決書的第二日起十日內，通過本院或者直接向廣東省上海市中級人民法院提出上訴。書面上訴的，應當提交上訴狀正本一份，副本二份。
 

　　索引：

　　《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百條在被告人最后陳述后，審判長宣布休庭，合議庭進行評議，根據已經查明的事實、證據和有關的法律規定，分別作出以下判決：

　?。ㄒ唬┌讣聦嵡宄?，證據確實、充分，依據法律認定被告人有罪的，應當作出有罪判決；

　　（二）依據法律認定被告人無罪的，應當作出無罪判決；

　?。ㄈ┳C據不足，不能認定被告人有罪的，應當作出證據不足、指控的犯罪不能成立的無罪判決。  上海徐匯刑事訴訟律師事務所

 

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