新建路律師解析詐騙犯罪典型 第二篇

　　例21-謊稱擺平綁架詐騙案：甲、乙、丙三人與丁一、丁二有隙，遂于某日綁架了丁二，索要現金30萬元。后丁一書面承諾付款6萬元后，丁二被解救。之后，丁一沒有付款。于是，甲、乙、丙三人揚言綁架丁一的兒子。A得知此事后，將此事告知丁一，并聲稱自己可以擺平此事，但要求丁一出資3萬元進行協調活動，A還向丁一出具保證書:“保證不讓綁架事件發生。”A得款后并未從事協調活動，并將3萬元據為己有。

　　新建路律師認為：本案中，A的行為既是就自己的意思內容（是否從事協調活動）進行欺騙，同時也是就將來的事實（可否“擺平此事”）進行欺騙，二者難以區分。如果認為就將來的事實進行欺騙不成立詐騙罪，就會導致許多詐騙行為逍遙法外。
 

　　例22-謊稱中介詐騙案：劉某為某市某局除名工人，1996年4月他經人介紹結識了香港某裝飾設計工程公司總經理伍某。當時，劉某仍稱自己是某局職工，認識局領導，能承攬到裝修工程，騙取了伍某的信任。不久，劉某以收中介費的名義，騙取伍某30余萬元。

　　新建路律師認為：事實上，就將來事實的欺騙一般都伴隨有其他具體事實的欺騙，將前者排除在詐騙罪之外，也會不當縮小詐騙罪的成立范圍。本案中，劉某聲稱能承攬裝修工程，可謂就將來的事實發表意見，同時，這種就將來事實的欺騙又伴隨有“仍稱自己是某局職工”的具體事實的欺騙。劉某的行為顯然成立詐騙罪。如果一概認為，就將來事實進行欺騙的行為不屬于詐騙罪的欺騙行為，就有可能導致劉某的行為不成立詐騙罪。這便導致處罰范圍過于窄小。
 

　　例23-高級職員A不作為案：在某個公司，每天早晨秘書B都將需要付款的賬單放在公司經理C的桌上。某天早晨，與付款事項無關的高級職員A偶然發現了C桌上的賬單，并認識到是已經付款的賬單。但是由于A與收款方的債權人相識，他便退出了C的辦公室。稍后C進入辦公室，依據賬單再度付款給對方。

　　新建路律師認為：不作為不可能引起已經發生的結果，而且也不可能避免已經發生的結果。所以在他人已經陷入認識錯誤的情況下，具有說明義務的人不履行說明義務，使他人繼續維持認識錯誤的，不成立詐騙罪。在本案的情形中，高級職員A雖然具有保證人義務，但他只是C陷入錯誤經過的旁觀者，充其量只成立背信罪，但不成立詐騙罪。所以，除了保證人義務以外，還有其他類似于給虛假事實制造假象或者歪曲、隱瞞真相的行為時，才能認定為欺騙。
 

　　例24-騙免支付稿酬案：作者B與出版社簽訂版稅合同，約定出版社按印數碼洋的15％支付稿酬給B。出版社實際印刷3萬冊，但出版社的有關人員A沒有向B說明真相，只付1萬冊印數稿酬給B，使B陷入認識錯誤，進而免除了出版社支付2萬冊印數稿酬的債務。

　　新建路律師認為：基于合同產生的義務。合同完全可能約定，在履行合同的過程中，一方必須將有關事實的真相告知另一方。在這種情況下，一方便具有基于合同產生的義務。本案中，A的行為應成立詐騙罪。
 

　　例25-贗品郵票詐騙案：A為集郵愛好者，收集了一枚仿真度極高的清代郵票。某日，集郵愛好者B來看A的郵票，A出于虛榮心吹噓該郵票為真品。B動心后提出購買該郵票，并提出以2萬元購買該郵票。A同意后，將贗品以2萬元賣給B（贗品郵票詐騙案）。（該句號為法官隔壁所加，原推文中沒有此句號。——法官隔壁注）

　　新建路律師認為：基于先前行為產生的義務。當行為人故意、過失或者無意識的先前行為使他人陷入認識錯誤，存在處分財產的危險時，行為人負有告知真相、使他人避免危險的義務。本案中，A起初并沒有詐騙的故意，但其吹噓行為導致B陷入了認識錯誤。在B提出購買因而存在處分財產（付款）的危險時，A負有告知真相的義務，但沒有告知，使B的財產遭受損失。A的行為應成立詐騙罪。
 

　　例26-揚州糧食白酒案：被告人陳某為個體運輸駕駛員。某日上午，一供銷社批發部倉庫保管員李某交給被告人陳某一張某糖業煙酒公司的銷售發票提貨聯，委托他到該公司提運揚州糧食白酒200箱，計5000瓶。陳某與個體運輸駕駛員閔某一起，各開一輛手扶拖拉機前去提貨。兩輛手扶拖拉機滿載，共裝上80箱（2000瓶）白酒，尚有120箱白酒不能一次提完，糖業煙酒公司倉庫發貨員楊某遂開出一張120箱揚州糧食白酒暫存收據，交給陳某。隨后，供銷社的一輛貨車開來公司，陳某即要求楊某將暫存的120箱白酒裝上貨車一并帶走。楊某在發出120箱白酒后，因一時疏忽，未將交給陳某的暫存收據收回。當天上午，供銷社倉庫保管員李某即將由陳某等人提回的200箱白酒收訖。當天晚上，陳某在整理有關單據時，發現發貨方未將120箱白酒的暫存收據收回，便產生了重復提取120箱白酒后占為己有的想法。后來，陳某怕自己親自前往提取會被識破，遂將暫存收據交給個體運輸駕駛員閔某，由閔某將120箱白酒提出，運到陳某指定的地點。陳某將這批價值5250元的白酒銷售后得款4490余元。

　　新建路律師認為：在本案中，陳某不僅沒有履行告知義務，而且有虛構的作為欺騙。因為陳某讓閔某從倉庫提出白酒的行為，意味著向被害人表示自己還有120箱白酒沒有提走，這本身就是虛構事實的作為欺騙，不屬于不作為的詐騙。
 

　　例27-騙取消防設施配套案：韓某是某市公安消防支隊防火監督處處長。2014年年初，該市某建設單位經理晏某找到韓某商議辦理消防審批手續事宜，韓某提出需交納20萬元消防設施配套費。韓某產生了截留該20萬元配套費的想法。韓某向消防支隊長朱某匯報時，謊稱晏某知道《消防法》規定消防部門不能收取消防設施配套費。隨后朱某同意該項目免收消防設施配套費。后來，晏某將20萬元交給韓某，幾天后，韓某將《消防審核意見書》交給晏某。

　　新建路律師認為：即使利用職務上的便利實施欺騙行為，也仍然可能構成詐騙罪，只不過存在是否與其他犯罪構成競合關系問題。本案中，首先，韓某的行為并非利用職務上的便利將公共財物據為己有，因而不成立貪污罪。換言之，在韓某收受20萬元時，該20萬元并非公共財物，而且韓某也不是為了消防支隊的利益收受該20萬元，故不能認定為貪污罪。其次，韓某實施了欺騙行為，致晏某產生了需要交納20萬元消防設施配套費的錯誤認識，進而處分了財產。就此而言，韓某的行為成立詐騙罪。最后，韓某的行為也同時觸犯了受賄罪，亦即韓某利用職務上的便利，索取他人財物，為他人謀取利益，完全符合受賄罪的構成要件。由于韓某的欺騙行為與索賄行為是一個行為，故韓某的行為是詐騙罪與受賄罪的想象競合。
 

　　例28-廖某合同詐騙案：廖某系廈門國際銀行上海黃浦支行的客戶經理，在經辦與世紀新城公司、東方投資公司的貸款業務中，向對方宣稱，要獲得貸款，除了簽訂貸款合同外，尚需支付一定比例的“財務顧問費”給第三方公司，由第三方公司再轉給銀行。為騙取對方信任，廖某特意偽造了廈門國際銀行的公函，載明華清同仁公司系銀行指定的第三方財務顧問公司，要求對方將500萬余元的“財務顧問費”支付給這家公司。世紀新城公司、東方投資公司相信了廖某的說辭，在2015年6月、9月獲取銀行貸款后，先后將所謂的“財務顧問費”打給了華清同仁公司。除了支付給華清同仁公司一定的開票費用，以及被同案犯王某私自截留了40萬元，廖某實得420萬余元。

　　新建路律師認為：從解釋論上來說，完全可以將利用職務便利實施的詐騙行為排除在職務侵占罪之外，直接以詐騙罪論處，從而使職務侵占罪與詐騙罪之間保持協調。至于行為人利用職務上的便利欺騙他人非法占有他人財物，而非占有本單位的財物的，則更不應當認定為職務侵占罪。針對本案：

　　一種觀點認為，廖某的行為構成職務侵占罪。

　　另一種觀點認為，廖某在與世紀新城公司、東方投資公司簽訂合同過程中，隱瞞真實貸款利率，虛構還需支付“財務顧問費”等事實，誘騙對方支出了不必要的花銷，成立合同詐騙罪。

　　可以肯定的是，職務侵占罪的行為對象只能是本單位財物，或者說被害人必須是本單位。而本案的被害人明顯是世紀新城公司與東方投資公司。即使廖某的欺騙行為利用了職務上的便利，在民法上也難以認為廖某的行為屬于表見代理。退一步說即使屬于表見代理，在廖某不能將贓款退還給世紀新城公司與東方投資公司的情況下，廈門國際銀行上海黃浦支行應當對兩個公司承擔賠償責任，這也是因為廖某對兩個公司實施了欺騙行為，使兩個公司遭受了財產損失，因而對兩個公司成立詐騙罪。反過來說，廖某并沒有利用職務上的便利直接騙取銀行的財產。既然如此，當然不可能對銀行構成職務侵占罪。特別要強調的是，即使最終由廈門國際銀行上海黃浦支行承擔了賠償責任，也不得認定廖某的行為成立職務侵占罪，因為廖某沒有對上海黃浦支行實施任何職務侵占行為。
 

　　例29-虛構訂單案：快遞公司配送站站長孫某為償還賭債，以編造收貨人姓名、收貨地址、聯系電話等信息的方式，在購物平臺虛構貨到付款的訂單訂購各種品牌的手機，貨物到達配送站后，孫某利用配送站站長可延遲（3日內）交付貨款的制度漏洞以及分派發貨任務的便利，將貨物截留后低價賣與他人。所得款項除償還上期應交納貨款外，剩余部分用于償還賭債和個人揮霍。

　　新建路律師認為：行為人實施欺騙行為時沒有利用職務便利，取得財物時利用了職務便利或者工作便利的，更不得認定為職務侵占罪，只能認定為詐騙罪。本案中孫某的欺騙行為與職務行為沒有任何關系，因為任何人都可以在購物平臺虛構貨到付款的訂單訂購各種商品。在本書看來，即使退一步承認利用職務便利的詐騙行為可以構成職務侵占罪，也應當僅限于欺騙行為利用了職務上的便利，否則就過于擴大了職務侵占罪的范圍：

　　一方面，孫某在取得貨物時似乎利用了職務上的便利，但其實只是利用了工作上的便利條件，因為其他快遞員也可以偷偷地這樣做。

　　另一方面，手機到達配送站后，孫某沒有障礙地取得了手機（符合后述直接性要件）。

　　倘若將快遞公司作為被害人，認定孫某的行為成立職務侵占罪或者盜竊罪，則不符合電商是被害人的客觀事實。
 

　　例30-騙取危房補貼案：村民乙謊稱危房翻新，村長甲代其填寫虛假材料并以村長名義簽字同意后上報鎮政府，從鎮政府騙取1萬元的危房補助給乙。

　　新建路律師認為：本案中，雖然甲因為從事扶貧管理工作而屬于國家工作人員，也利用了職務上的便利，但不能認定為貪污罪，對甲與乙的行為應以詐騙罪論處。
 

　　例31-清代文物詐騙案：乙在某古玩商店購買物品時，誤以為某民國時期的普通物品為清代文物，乙一邊向店主甲確認該物品是否為清代文物，一邊繼續察看該物品。由于該物品印有“民國十年制造”字樣，所以，乙會立即發現該物品不是清代文物。但店主甲馬上走過來，一邊用手指掩蓋物品的制造年份，一邊聲稱是清代物品，使乙信以為真。甲將物品包裝后交付給乙，按清代文物收取貨款。

　　新建路律師認為：他人雖陷入認識錯誤，但在原本可以立即發現認識錯誤的狀態下，行為人通過欺騙行為使其不能或者難以發現認識錯誤而繼續維持認識，進而處分財產，成立法律意義上的欺騙。本案中，甲的行為成立詐騙罪。
 

　　例32-“開鎖專家”案：某天下午，某銀行自動取款機管理員馬某發現取款機內只剩下8000多元后，遂取出25萬元現金準備裝入自動取款機。按銀行規定，取款機的密碼由馬某管理，鑰匙由營業員于某保管，開啟自動取款機時必須兩人同時在場，但恰巧此時有人辦理業務，于某一時走不開，便將鑰匙交給馬某，由馬某一人完成了現金裝機工作。次日，自動取款機中的25萬元不翼而飛。事后查明，銀行當晚值班保安付某待在值班室內，閑極無聊時想起銀行同事曾說過自動取款機保險柜鎖十分高級，除非同時具備專門鑰匙和密碼，否則休想打開。自詡是“開鎖專家”的付某想試一試這把鎖中之王能否被自己打開，便找來一根鐵絲和一個發卡，試著將鐵絲捅進鎖內，然后用發卡一撥，密碼盤竟然轉動起來，再一拉把手，僅半分鐘時間，保險柜門居然開了。付某將全部現金分裝成5個口袋全部取走。

　　新建路律師認為：本案中如果認為機器可以成為詐騙罪的受騙者，那么，上述自動取款機也可以成為受騙者；付某的行為就是通過欺騙自動取款機取得財物，進而構成詐騙罪。但這是不可思議的結論。打開自動取款機的鎖取出其中的現金與將偽造的信用卡插入自動取款機中取出其中的現金并無區別。如果說存在欺騙，那么，前者欺騙的是智能鎖（存在密碼），后者欺騙的是智能取款程序（同樣存在密碼）；但不管是智能鎖還是智能取款程序，都是人設計的。付某打開自動取款機的鎖后，要非法占有其中的現金，必須另實施轉移行為；同樣，行為人持偽造的信用卡使自動取款機吐出現金后，要非法占有吐出的現金，也必須另實施轉移行為。所以，肯定付某的行為構成盜竊罪，而認定使用偽造的信用卡從自動取款機中提款的行為構成詐騙罪，有自相矛盾之嫌。例33-網上盜轉存款案：2014年6月，胡某在某網站上申請了一個個人主頁，將“密碼解霸”程序鏈接在上面。同年8月，胡某利用該程序在互聯網上竊取了某公司曹某在工商銀行開設的銀行賬戶和對應的牡丹靈通卡號及密碼，并多次在互聯網上窺視其賬面情況。同年12月，胡某再次侵入工商銀行網上銀行系統，從曹某賬戶上盜轉2萬元到其預先開設的賬戶上。胡某尚未取出存款時，即被抓獲。

　　新建路律師認為：本案中，由于胡某只是將他人的存款轉移到自己的存折上，并沒有取出存款，即沒有取得狹義的財物，完全可以認定為盜竊罪。司法實踐中幾乎沒有疑問地將這種行為認定為盜竊罪，故此，在刑法沒有增設（在我國也無必要增設）利用計算機詐騙罪的情況下，對類似行為以盜竊罪論處，既不存在處罰上的空隙，也不違反罪刑法定原則，因而沒有必要將詐騙罪的受騙者擴大為計算機等機器。
 

　　例33-楊某、謝某群POS機刷卡案：2016年4月以來，被告人謝某與曾某結伙通過他人冒充銀行、京東商城、公檢法機關的工作人員撥打電話給鄭某等27名被害人，以信用卡欠款需將資金保全、訂單出錯需退款、涉嫌犯罪需將資金比對等方式實施詐騙。謝某與曾某雇用、指使被告人王某、徐某辦理多張銀行卡，讓被告人楊某、謝某群用POS機刷卡，用于詐騙錢款的轉移分流以及取現。其中，謝某8次用銀行卡在楊某的POS機刷卡消費，錢款轉入楊某的建設銀行卡內，楊某將該錢款取走后交予謝某。謝某群5次利用POS機幫助謝某套現。一審法院認為被告人楊某、謝某群的行為構成掩飾、隱瞞犯罪所得罪，二審法院維持了原判。

　　新建路律師認為：《電信詐騙意見》規定:“明知是電信網絡詐騙犯罪所得及其產生的收益，以下列方式之一予以轉賬、套現、取現的，依照刑法第三百一十二條第一款的規定，以掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪追究刑事責任…3.多次使用或者使用多個非本人身份證明開設的信用卡、資金支付結算賬戶或者多次采用遮蔽攝像頭、偽裝等異常手段，幫助他人轉賬、套現、取現的。”這一規定似乎可以為楊某、謝某群POS機刷卡案的判決提供根據。但是，取款人事后多次分別為不同的電信詐騙正犯者取款和事后多次為同一電信詐騙正犯者取款，對電信詐騙正犯者后來的詐騙行為所起的作用不可能完全相同。從結論上說，本書的觀點是，反復幫助特定同一電信詐騙正犯者套現、取款的行為人，即使表面上沒有語言、文字的事前通謀，也能夠成立詐騙罪的共犯。換言之，雖然第一次套現、取款行為僅成立掩飾、隱瞞犯罪所得罪，但在事實上形成心理默契的情況下，后面的套現、取款行為應當成立詐騙罪的共犯。
 

　　例34-電話轉賬案：鄭某是某集團的裝配工，其利用午休期間車間無人之際，通過車間統計員的電腦多次竊取了本車間多名職工的工資卡（某國有銀行借記卡）卡號。然后，鄭某購買了一張名為“王某某”的假身份證，以此辦理了一張聯通手機卡。他利用多數職工疏忽大意未更改銀行卡原始密碼的便利條件，以及該行電話銀行客戶服務系統的轉賬功能，使用已掌握的卡號和密碼，先后60余次通過電話銀行服務系統，將其他職工借記卡上的錢款轉移到“王某某”的手機上，金額達5萬余元。

　　新建路律師認為：針對鄭某的行文，應當認為，鄭某只是盜竊了他人的存款債權，但存款債權可以隨時轉化為金錢，使其與金錢實質上已經沒有區別。如果對鄭某的行為不以盜竊罪論處，則不能有效地保護公民的財產，而且造成處罰的不協調:盜竊金錢的受刑罰處罰，而盜竊可以隨時轉化為金錢的存款債權的不受刑罰處罰，這便違反了刑法的公平正義性。
 

　　例35-保姆被騙案：丙是乙的家庭保姆。乙不在家時，行為人甲前往乙家欺騙丙說:“乙讓我來把他的西服拿到我們公司干洗，我是來取西服的。”丙信以為真，甲從丙手中得到西服后逃走。

　　新建路律師認為：在詐騙罪中，也存在受騙者（財產處分人）與被害人不是同一人（或不具有同一性）的現象。這種情況在刑法理論上稱為三角詐騙（Dreieckbetrug），也叫三者間的詐騙。本案中，對甲的行為應認定為詐騙罪。
 

　　例36-馮某套路貸案：馮某等人于2017年成立小額貸款公司。2018年3月22日，蔡某某兩次向公司分別貸款人民幣7000元、8000元，但簽訂借金額分別為14000元、16000元的虛高借款合同。公司以砍頭息、保證金、管理費等名義向蔡某某事前分別收取1865元（蔡某某實際得款5135元）、2280元費用（蔡某某實際得款5720元）。馮某事前告知蔡某某，如果未違約按期償還，虛高的金額無須支付；但若違約，虛高的額將作為違約金、催收費要求蔡某某支付。后蔡某某未按期還款，馮某等人通過打電話、發短信催討，催討未果后，持虛高的借條上門索債。

　　新建路律師認為：在一般人觀念中，馮某等人的行為屬于“套路貸”。但是，馮某等人沒有實施任何欺騙行為，而蔡某某對所有事實與后果清清楚楚。既然如此，就不能認為馮某等人的行為構成詐騙罪：

　　一方面，即使這種情形并不屬于正常的民間借貸，也不能認定為詐騙罪。

　　另一方面，馮某等人通過上述方法索債的行為，也不可能構成敲詐勒索罪與其他犯罪。
 

　　例37-趙某自我綁架案：20歲的趙某和父母共同生活，平素游手好閑，貪圖享樂，為了讓經商的父親多給一些錢用而費盡心機。某日晚，趙某拿菜刀將自己的左手中指齊指甲根部剁下，讓朋友孫某將剁下的手指用信封裝好送給其父。第二天早晨孫某又按趙某的意思給趙父打電話:“你兒子已經被我們綁架了，拿50萬元來贖人，否則你兒子便沒命了。”趙父立即報案，公安機關在趙某和孫某取錢時將二人抓獲。

　　新建路律師認為：本案中，趙某與孫某的行為同時具有欺騙與恐嚇的性質，趙父一方面陷入了認識錯誤，另一方面也產生了恐懼心理。在類似情況下，如何認定犯罪的性質，還需要研究。本書原則上認為，類似上述趙某自我綁架案的情形成立詐騙罪與敲詐勒索罪的想象競合。
 

　　例38-謊稱車禍案：行為人聲稱被害人的女兒在馬路上出車禍，乘被害人外出時取走其住宅內的財物。

　　新建路律師認為：本案中，雖然其欺騙行為使被害人陷入了認識錯誤，但該認識錯誤的內容并不是處分財產，僅此便可以否認詐騙罪的成立。如果僅僅根據沒有處分行為而得出不成立詐騙既遂的結論，那便意味著該行為可以成立詐騙未遂，但事實上并非如此。
 

　　例39-小賣部冒領皮包案：被害人楊某在旅游購物時將皮包（內有6000余元）丟放在一小賣部的柜臺上，便與同伴一起離開。店主發現皮包后，便大喊皮包系何人所有。當問及男游客林某、吳某時，兩人便冒充失主將皮包領走，隨后匆匆離去。數分鐘后，楊某急忙回到小店，店主才知皮包被人冒領。

　　新建路律師認為：本案中：

　　如果認為店主占有了皮包，林某與吳某的行為便成立詐騙罪；

　　如果認為店主沒有占有皮包，則需要進一步判斷楊某是否仍然占有皮包，如果得出肯定結論，林某與吳某的行為則是盜竊罪，如果得出否定結論，林某與吳某的行為則是侵占罪。

　　可以認為，店主已經占有了楊某的皮包，故林某與吳某的行為成立詐騙罪。由上可見，財產處分者是否對該財產享有所有權，并不影響詐騙罪的成立。換言之，“本罪以使人將本人或第三人之物交付為要件，即其交付之物，不以本人所有為限，本人持有第三人之物，使之交付，亦然”。
 

　　例40-會議室失竊案：十余人參加小型會議。散會前，被害人B去洗手間時，將提包放在自己的座位上。散會時B仍在衛生間，清潔工C立即進入會議室打掃衛生。此時，A發現B的提包還在會議室，便站在會議室門外對C說:“那是我的提包，麻煩你遞給我一下。”C信以為真，將提包遞給A，A立即逃離現場。

　　新建路律師認為：在本案中，清潔工C沒有占有B的提包，他也不具有處分該提包的權限或地位。換言之，C是A盜竊提包的工具，而不是詐騙罪中的財產處分者。因此，A的行為不成立詐騙罪，只能成立盜竊罪。
 

　　例41-三角詐騙間接正犯案：2008年6月20日，被告人陶某找到從事個體租賃業務的周某，冒充某工地的負責人，要處分該工地上的一批建筑設備，并且要周某自己雇人去工地拉東西。該工地已經停工一年多，實際負責人是范某，范某委托唐某代為看管該工地。次日，周某帶人去拉工地設備時，告訴唐某工地負責人欲出賣該工地設備。唐某信以為真，又丟失了范某的聯系方式，遂沒有進行阻攔。后周某分三次（第一次陶某在場，后兩次陶某不在場）拉走價值人民幣11700元的建筑設備，陶某得贓款共計人民幣9600元（其中，第一次在工地現場得8000元，第二次在周某的個體租賃站得1600元）。6月23日，范某知情后報案。后陶某被抓獲歸案。

　　新建路律師認為：針對本案，一種觀點認為，“本案中，陶某利用別人的不知情，冒充工地負責人，非法處分他人工地設備，以騙為前提，以秘密占有財物為實質，竊取財物數額巨大，其行為方式符合盜竊罪的犯罪構成，構成盜竊罪的間接正犯而非三角詐騙”。其實，本案屬于三角詐騙的間接正犯。原因如下：

　　其一，陶某對不具有處分權限的周某實施了欺騙行為，但這一欺騙行為不是詐騙罪中的欺騙行為，而是詐騙罪的間接正犯中的利用行為。

　　其二，周某雖然產生了認識錯誤，但該認識錯誤不是詐騙罪中的受騙者的認識錯誤，而是間接正犯中的被利用者的錯誤，周某因為該錯誤而使其行為被陶某支配。

　　其三，周某雖然沒有詐騙的故意，但對唐某實施了欺騙行為，周某實施的欺騙行為正是詐騙罪中的欺騙行為，其內容是讓唐某容忍其搬走工地設備。

　　其四，唐某受委托看管工地，與被害人范某屬于同一陣營，即使不是工地設備的占有者，至少也是輔助占有者，因而具有處分被害人范某財產的權限。

　　其五，唐某基于認識錯誤處分了財產（容忍周某運走工地設備），行為人陶某取得了財產，被害人范某遭受了財產損失。

　　假若本案中沒有看守工地的唐某及其處分行為，而是由周某直接運走工地設備，則陶某是盜竊罪的間接正犯。
 

　　例42-篡改借條日期案：甲于2010年向乙借款50萬元，并于2011年5月1日歸還。乙于同日將手寫的“甲于2011年5月1日歸還了50萬元欠款”的收條交給甲。2013年甲又向乙借款50萬元，但一直不歸還。乙于2016年3月向法院提起民事訴訟要求甲歸還欠款時，甲將先前的收條改為“甲于2014年5月1日歸還了50萬元欠款”。兩審法官均信以為真，駁回了乙的訴訟請求。乙隨后向公安機關報案。

　　新建路律師認為：事實上，訴訟詐騙并不僅限于提起民事訴訟的情形，行為人作為被告參與民事訴訟時，也可能因為訴訟詐騙而成立詐騙罪，卻不成立虛假訴訟罪。形如本案，經過公安機關查明真相后，認定甲雖然沒有向法院提起虛假民事訴訟，不成立虛假訴訟罪，但依然構成詐騙罪（也是訴訟詐騙）。
 

　　例43-偷改網購信息案：2015年8月，張某借用李某購物網站賬號網購一部價值6000元的手機，收貨人為自己，收貨地址為自家住址，并付全款。在賣家發貨前，李某背著張某登錄自己的購物網站賬號，聯系賣家更改了收貨人和收貨地址。后賣家將張某購買的手機寄送給李某，李某將該手機據為己有。

　　新建路律師認為：本書認為，李某的行為屬于三角詐騙。首先，李某的行為不可能成立盜竊罪。盜竊，是指違反被害人意志，將他人占有的財物轉移給自己或者第三者占有。但本案中，手機原本由賣家占有，李某并沒有違反賣家的意志，將其占有的手機轉移給自己占有。相反地，賣家是因為受欺騙才將手機寄給李某。李某也并不成立盜竊的間接正犯，因為張某一直沒有占有手機，李某不可能利用不知情的賣家竊取張某占有的手機。由此不難看出，僅因李某的行為具有秘密性，就認定其行為構成盜竊罪，明顯不當。其次，張某雖然借用了李某的網購賬號購買手機，但沒有將收貨人與收貨地址填寫為李某，所以，張某并沒有將手機委托給李某保管（占有），李某事先也沒有占有過張某所購買的手機，所以，李某的行為不可能成立侵占罪。最后，李某的行為是筆者提出的新類型三角詐騙的典型之例。亦即李某對受騙者即賣家實施了欺騙行為，欺騙行為的內容就是更改了收貨人和收貨地址，使賣家誤以為手機是李某購買。賣家基于認識錯誤處分的是自己占有和所有的手機，但是，賣家不存在民法上的任何過錯，張某無權要求賣家再次發貨。顯然，賣家當然具有處分權限，賣家雖然處分的是自己的財產，但被害人卻是張某。簡言之，賣家因為受到李某的欺騙而處分了自己手機使張某遭受了財產損失，所以，李某的行為成立三角詐騙。
 

　　例44-開通“親密付”案：2019年1月，張某在網上發布虛假的共享單車客服電話。王某通過手機APP申請退還共享單車押金時遭遇系統異常，后王某撥通張某發布的客服電話尋求幫助。張某以快速退還押金需要綁定支付寶“親密付”為由，騙取王某為張某的支付寶開通“親密付”，并隨即轉出王某賬戶金額2.8萬元。“親密付”是支付寶為親人、密友等親密關系打造的極簡支付服務，親人、密友在預先設定的額度內消費時無須開通者確認，即可直接從開通者賬戶中支付款項。

　　新建路律師認為：針對本案，有意見認為，張某的行為構成詐騙罪；也有意見認為，張某的行為屬于“冒用他人信用卡”，應構成信用卡詐騙罪。其實：

　　一方面，雖然張某實施了欺騙行為，但王某只是為了接收退款才開通“親密付”，而沒有基于認識錯誤處分自己的財產。王某開通“親密付”的行為充其量只是使自己對財產的占有松弛，而不是使自己的財產轉移。所以，王某沒有實施處分行為，更沒有處分意識。

　　另一方面，王某開通“親密付”并不能使張某直接獲得財產（不符合直接性要件），張某是通過“轉出王某賬戶金額2.8萬元”這一盜竊行為才獲得財產的。所以，張某的行為因不符合直接性要件而不可能成立詐騙罪，當然也不成立信用卡詐騙罪，只能以盜竊罪論處。
 

　　例45-虛假支付鏈接案：2010年6月1日，被告人鄭某玲騙取被害人金某195元后，獲悉金某的建設銀行網銀賬戶內有305，000余元存款且無每日支付限額，遂電話告知被告人臧某泉，預謀合伙作案。臧某泉趕至網吧后，以尚未看到金某付款成功的記錄為由，發送給金某一個交易金額標注為1元而實際植入了支付305，000元的計算機程序的虛假鏈接，稱金某點擊該1元支付鏈接后，其即可查看到付款成功的記錄。金某在誘導下點擊了該虛假鏈接，其建設銀行網銀賬戶中的305，000元隨即通過臧某泉預設的計算機程序，經上海快錢信息服務有限公司的平臺支付到臧某泉提前在福州海都陽光信息科技有限公司注冊的“kissal2323”賬戶中。臧某泉使用其中的116，863元購買大量游戲點卡，并在“小泉先生哦”的淘寶網店上出售套現（事實一）。2010年5月至6月，被告人臧某泉、鄭某玲、劉某分別以虛假身份開設無貨可供的淘寶網店鋪，并以低價吸引買家。三被告人事先在網游網站注冊一賬戶，并對該賬戶預設充值程序，充值金額為買家欲支付的金額，后將該充值程序代碼植入一個虛假淘寶網鏈接中。與買家商談好商品價格后，三被告人各自以方便買家購物為由，將該虛假淘寶網鏈接通過阿里旺旺聊天工具發送給買家。買家誤以為是淘寶網鏈接而點擊該鏈接進行購物、付款，并認為所付貨款會匯入支付寶公司為擔保交易而設立的公用賬戶，但該貨款實際通過預設程序轉入網游網站在支付寶公司的私人賬戶，再轉入被告人事先在網游網站注冊的充值賬戶中。三被告人獲取買家貨款后，在網游網站購買游戲點卡、騰訊Q幣等，然后將其按事先約定統一放在臧某泉的“小泉先生哦”的淘寶網店鋪上出售套現，所得款均匯入臧某泉的工商銀行卡中，由臧某泉按照獲利額以約定方式分配（事實二）。

　　新建路律師認為：對既采取秘密竊取手段又采取欺騙手段非法占有財物行為的定性，應從行為人采取主要手段和被害人有無處分財物意識方面區分盜竊與詐騙：

　　如果行為人獲取財物時起決定性作用的手段是秘密竊取，詐騙行為只是為盜竊創造條件或作掩護，被害人也沒有“自愿”交付財物的，就應當認定為盜竊；

　　如果行為人獲取財物時起決定性作用的手段是詐騙，被害人基于錯誤認識而“自愿”交付財物，盜竊行為只是輔助手段的，就應當認定為詐騙。

　　本案中，被告人臧某泉、鄭某玲使用預設計算機程序并植入的方法，秘密竊取他人網上銀行賬戶內巨額錢款，其行為均已構成盜竊罪。臧某泉、鄭某玲和被告人劉某以非法占有為目的，通過開設虛假的網絡店鋪和利用偽造的購物鏈接騙取他人數額較大的貨款，其行為均已構成詐騙罪。對臧某泉、鄭某玲所犯數罪，應依法并罰。
 

　　例46-利用ETC逃費案：2017年12月至2018年4月，張某駕駛轎車多次往返于重慶市萬州區和江北區之間。去程時在收費站持ETC通行卡由ETC通道駛入高速，到達時卻緊跟前方車輛，不使用通行卡而快速通過ETC通道駛離高速；返程時在收費站人工窗口領取普通通行卡駛入高速，到達時則使用ETC卡由ETC通道駛離高速。利用前述方式，張某實際僅繳納相鄰高速公路收費站之間的通行費用，騙逃了往返于萬州收費站與江北收費站之間的絕大部分高速公路通行費用，累計11000余元。

　　新建路律師認為：在本案中，行為人在去程持ETC通行卡由ETC通道駛入高速，緊跟前車由ETC通道下高速時收費員雖然沒有意識到行為人的欺騙行為，但卻誤以為行為人使用了ETC，正因為如此才放行了行為人的車輛，沒有向行為人收取費用，基于認識錯誤放棄了債權；返程時行為人再使用ETC卡由ETC通道駛離高速，使收費員誤以為行為人僅在城內往返，因而放棄了部分債權。如果將一次往返結合起來看，同樣也應當認為收費員因為受騙而放棄了相應的債權。概言之，在本案中，應當認為收費員基于認識錯誤實施了處分行為，也具有處分意識。
 

　　例47-騙用手機走賬案：2018年12月27日，任某、余某通過某QQ兼職群聯系上了被害人孫某，聲稱可以幫孫某辦理用支付寶刷流水的業務。次日上午，任某、余某在肯德基餐廳與孫某見面。任某對孫某說，要拿著孫某手機去見老板走賬，走完賬回來給孫某好處費，但孫某不能跟著去，讓余某陪著孫某一起在餐廳等候；任某稱需要1個多小時，最多2個小時回來。孫某同意并將手機交給任某，且將解鎖密碼、支付寶密碼告訴任某。余某陪孫某坐了20多分鐘后，找了一個借口離開了餐廳。孫某遲遲等不到任某與余某回來，遂報警。

　　新建路律師認為：本案不同于通常的以借用手機打電話為名盜竊手機，而是典型的詐騙行為。在借用手機的案件中，由于被害人在現場，被害人將手機遞給行為人打電話，即使手機在行為人手中，根據社會一般觀念，也是由被害人占有手機。所以，行為人乘機拿著手機溜走的行為是盜竊行為。在本案中，孫某將手機交給任某時，知道手機要離開自己一個多小時。在這種情況下，孫某事實上是將手機轉移給任某占有。亦即在孫某將手機交付給任某后，孫某就不再占有手機。既然如此，就應當認為任某、余某的行為屬于詐騙。
 

　　例48-欺騙盜車人案：2002年11月24日下午，朱某發現有一推摩托車的人（盜車人）形跡可疑，覺得其摩托車可能是盜取的。當盜車人把摩托車停在路邊發動準備騎走時，朱某走過去，裝作認識這輛車的樣子，圍著車看了一會兒，然后對盜車人說:“你到哪里去？”盜車人便棄車而逃。此時，朱某見四周無人，就想騎車回家據為己有。剛騎一會兒，朱某就被前來查尋的失主抓獲。摩托車經估價為3200元。

　　新建路律師認為：本書認為，對朱某的行為認定為詐騙罪較為妥當。首先，對朱某的行為難以認定為盜竊罪，因為盜竊罪的成立以盜竊他人占有的財物為前提。刑法上的占有與民法上的占有不是等同的概念。其次，對朱某的行為不宜認定為侵占罪。就普通侵占而言，要求行為人將自己基于委托關系而占有的財物不法轉變為自己所有的財物。盡管這種“委托關系不一定要有成文的合同，根據日常生活規則，事實上存在委托關系即可”，但從本案來看，朱某與失主、盜車人都不可能有任何形式的委托關系，所以，不可能成立普通侵占。再次，對朱某的行為不能認定為敲詐勒索罪，搶劫罪與掩飾、隱瞞犯罪所得罪，因為即使在當時的特定環境下也難以認定朱某的行為是以惡害相通告的恐嚇或脅迫行為。最后，朱某的行為符合詐騙罪的構造與直接性要件。因為：

　　一方面，盜車人之所以放棄摩托車，完全是朱某的欺騙行為所致。盜車人雖然表面上沒有直接將摩托車交付給朱某，但其放棄摩托車的行為無疑也是一種處分行為。在當時的情況下，盜車人放棄摩托車的直接后果是由朱某占有摩托車，這更加肯定了朱某的行為符合詐騙罪的構造。

　　另一方面，在盜車人放棄摩托車與朱某取得摩托車之間，不另存在朱某獨立的不法行為。

　　所以，盜車人的處分行為與朱某取得摩托車之間不缺乏關聯性。
 

　　例49-一房三賣案：2003年5月至2004年3月，毛某與趙某等人簽訂合同，由毛某出資，趙某等人在某宅基地共同合伙建房，房屋建成后，毛某按合同約定返還趙某等人部分住房，其余住房歸毛某所有，可對外出售。在房屋修建過程中，毛某由于沒有資金注入遂在預售房屋時采取隱瞞真相的方法，與周某、陳某等20余戶購房者重復簽訂合同，一房賣二主或三主，將10余套房屋重復出售給20余戶的房主，從而騙取購房者所交的房屋預付款達33萬余元（不包括與同一套住房的第一個購房者簽合同時所收預付款）。爾后購房者發現自己購買的房屋被毛某重復出售給他人，分別找毛某要求給房屋或退款，毛某因無錢賠付而無法解決，潛逃至外地躲避，導致部分購房者既未取得房屋，也未追回房款。

　　新建路律師認為：在這類二重買賣或者三重買賣中，由于所有購買者都沒有取得房產登記，也沒有在事實上占有、控制房屋，所以，只能根據一般觀念、交易慣例判斷誰是被害人。例如，在毛某將修建中的某個房屋出賣給A之后，根據一般觀念與交易慣例，毛某就不能再將房屋出賣給B和C。反過來說，如果B與C知道毛某已經將該房屋出賣給了A，就不會再購買該房屋。所以，在本案中，宜認定毛某對B、C等后來的購買者實施了詐騙行為。如果毛某具有詐騙故意與非法占有目的，則宜認定其對同一個房屋的第二、三個購買者成立詐騙罪。  上海律師事務所

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