靜安刑事律師談高額轉貸獲利是否觸犯刑法

　　以虛假的貸款理由或者貸款條件向金融機構申請貸款，并且獲得由正常程序無法取得的貸款。實踐中，判斷行為人是否“套取”貸款，關鍵是看貸款的實際用途。當然，行為人編造虛假的貸款理由或條件，并不要求其行為一定達到欺騙的結果，在行為人與金融機構工作人員共謀、金融機構負責人主觀上未被欺騙的情況下轉貸牟利的行為，依然構成本罪。“金融機構”包括銀行、信托公司等銀行類金融機構，也包括保險公司等非銀行類金融機構，銀行包括各類政策性銀行、商業銀行和村鎮銀行、農村信用合作社。所謂“信貸資金"，是指金融機構吸收來自社會和公眾的存款等資金，嚴格按照國家規定的方式、流程、利率、期限和條件向個人或單位作為貸款發放的資金。刑法第一百七十五條【高利轉貸罪】以轉貸牟利為目的，套取金融機構信貸資金高利轉貸他人，違法所得數額較大的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金;數額巨大的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金。

　　單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，處三年以下有期徒刑或者拘役：
 

　　(一)犯罪主體本罪主體系特殊主體，即向金融機構借款的借款人。這里的借款人，不僅包括自然人，而且包括單位等其他經濟實體。根據中國人民銀行發布的《貸款通則》(中國人民銀行令(1996年2號)，1996年8月1日施行)第十七條的規定，借款人是指經工商行政管理機關(或主管機關)核準登記的企事業法人、其他經濟組織、個體工商戶或具有中華人民共和國國籍并具有完全民事行為能力的自然人。
 

　　(二)犯罪客體本罪規定在第三章“破壞社會主義市場經濟秩序罪"第四節“破壞金融管理秩序罪中，侵犯的客體是國家正常的金融管理秩序。在我國，貸款業務是受到國家高度管制的活動，經過金融監管部門行政許可、獲得金融許可證牌照的特定機構方可開展。未經許可，任何單位或個人都不得經營或變相經營貸款業務，法律嚴禁借款人編造事實獲取貸款后再轉貸牟利的行為，中國人民銀行《貸款通則》明確規定“不得套取貸款用于借貸牟取非法收入。
 

　　具體到貸款活動中，借款人在提出借款申請時，必須如實填寫貸款用途、償還能力、還款方式、提供抵押擔保等情況，銀行等金融機構對其資料進行全面調查和審批后才能予以放貸。
 

　　(三)犯罪主觀方面本罪在主觀上表現為直接故意，且具有轉貸牟利的目的，過失不構成本罪。關于行為人形成轉貸牟利意圖的時間節點，學術界有不同的意見。有人認為，在行為人獲取貸款之后產生轉貸牟利之念的，也構成本罪。也有人認為，本罪要求行為人從金融機構套取貸款之時就應具有轉貸牟利之意圖，否則不構罪或構成騙取貸款罪。司法實務中，兩種觀點均有相應案例作支持。另外，如果行為人以非法占有為目的套取金融機構信貸資金的，應以貸款詐騙罪論。
 

　　高利轉貸他人并違法所得數額較大高利轉貸”是指行為人在取得貸款后，又以更高的利率將取得的信貸資金轉貸給他人。這里的“高利”與“高利貸”中的“高利標準不同，不要求利息達到合同成立時年期貸款市場報價利率四倍的標準，只要轉貸的利率高于金融機構的同期銀行貸款利率即可。“違法所得數額較大”，根據公安機關的立案標準是指：

　　違法所得數額在10萬元以上;或雖未達到上述標準，但兩年內因高利轉貸受過行政處罰2次以上又高利轉貸的。
 

　　(一)高利轉貸“違法所得數額較大”的認定

　　以轉貸牟利為目的，套取金融機構信貸資金高利轉貸他人，涉嫌下列情形之一的，應予立案追訴(一)高利轉貸，違法所得數額在十萬元以上的;(二)雖未達到上述數額標準，但兩年內因高利轉貸受過行政處罰二次以上，又高利轉貸的。
 

　　(二)“轉貸牟利″主觀故意的認定口案例11李某甲高利轉貸案爭議焦點:如何判斷行為人是否具有轉貸牟利的主觀意圖?

　　裁判要點:被告人與房地產公司達成借款協議，以虛假理由向金融機構貸款后，隨即將該款轉借給該公司，并獲得數額較大的違法所得，可以證實被告人李某甲具有牟取利益的主觀故意。
 

　　(三)“高利”標準的把握

　　首先，刑法沒有對本罪中的“高利"進行詮釋，《最高人民法院關于人民法院審理借貸案件的若干意見》(以下簡稱《意見》)中關于高于銀行貸款利率4倍的規定對于“高利”的認定雖然有參照意義，但二者針對的對象不同故不能簡單以《意見》規定為準。
 

　　其次，根據刑法第一百七十五條的規定，只要“高利轉貸他人"且違法所得數額較大，就構成高利轉貸罪。相關司法解釋關于該罪追訴標準的規定只對違法所得數額進行了界定，對高利的具體認定未加以規定，這并不是司法解釋的疏漏，而是表明了該罪中“高利的認定標準并非必須達到銀行貸款的利率一定倍數。
 

　?。ㄋ模┨兹°y行承兌匯票后高利轉貸行為的定性

　　案例1-7　姚某高利轉貸案

　　爭議焦點：套取銀行的承兌匯票是否屬于套取銀行信貸資金？

　　裁判要點：被告人以轉貸牟利為目的，編造虛假交易關系并出具虛假購銷合同取得銀行承兌匯票的，屬于刑法第一百七十五條規定的“套取金融機構信貸資金”的行為。雖然銀行承兌匯票與銀行貸款表現形式不同，借貸關系與票據關系在法律上也有不同之處，但銀行承兌匯票是納入信貸科目管理的，在銀行內部的管理模式和性質上是相同的，銀行承兌匯票貼現時使用的資金屬于銀行的信貸資金，票據貼現也是銀行借出信貸資金的一種表現形式，因此套取銀行承兌匯票然后轉讓他人進行貼現實質上屬于套取了銀行的信貸資金。

　　案例來源：最高人民法院刑事審判第一、二、三、四、五庭主辦：《刑事審判參考》2008年第3集（總第62集），第487號案例，法律出版社2008年版。
 

　　（五）套取住房公積金貸款后轉貸獲利行為的定性

　　案例1-9　燕某某受賄、高利轉貸案

　　爭議焦點：行為人套取住房公積金轉借給他人獲利的，是否構成高利轉貸罪？

　　裁判要點：住房公積金系單位及其在職職工繳存的長期住房儲金，該儲金由住房公積金管理中心存入銀行開設的專戶，住房公積金管理中心委托銀行辦理公積金貸款業務，但由住房公積金管理中心自己承擔公積金貸款風險。住房公積金個人貸款業務屬銀行表外業務，住房公積金不屬于金融機構信貸資金。住房公積金轉借獲利并沒有侵犯國家對信貸資金的發放和利率管理秩序，未侵犯國家的信貸管理制度，故行為人獲得住房公積金貸款后轉借給他人獲利的，不構成高利轉貸罪。

　　案例來源：參見人民法院（2018）0826刑初244號刑事判決書。
 

　　（六）申請小額貸公司貸款后轉貸牟利行為的定性

　　案例1-8　高某某高利轉貸案

　　爭議焦點：行為人向未取得金融許可證的小額貸公司貸款并轉貸牟利，是否構成高利轉貸罪？

　　裁判要點：涉案小額貸公司是依法經營小額貸款金融業務的主體，是經銀行業監督管理機構授權、省級政府主管部門批準設立和主管的其他金融機構，依法取得中國人民銀行賦予的金融機構編碼，是否取得金融許可證并不影響小額貸款公司金融機構性質的認定。小額貸款公司依法從事金融業務，被告人有轉貸牟利的主觀故意，客觀上實施了轉貸收息的行為，符合高利轉貸的構成要件。

　　案例來源：參見人民法院（2016）0581刑初140號刑事判決書。

　　靜安知名刑事律師指出高利轉貸犯罪通常具有以下特點：

　?。?）犯罪呈現組織性、專業性和長期性特點。犯罪嫌疑人對國家宏觀層面的金融政策和銀行信貸業務的具體規定、風控流程和審批制度都非常熟悉，通過捏造事實偽造材料等手段制作表面上合規的貸款文件，從而順利獲取貸款。犯罪嫌疑人常系慣犯，有的甚至成立專門的空殼公司和關聯公司，專門從事高利轉貸業務，組織性和專業性頗高。

　?。?）變相高利轉貸的行為增多，犯罪手段具有隱蔽性和迷惑性的特點。從實踐來看，慣犯的犯罪手段越來越隱蔽，通常獲取信貸資金后不直接轉借他人，而是以“投資”“參股”“合伙經營”“收取服務費”等名義變相轉貸獲利，增加了辦案取證和司法認定的難度。

　　（3）犯罪嫌疑人套取信貸資金時往往會使用偽造公章、合同和向金融機構工作人員行賄等手段，涉及數罪并罰和牽連犯、吸收犯的認定問題。

　?。?）高利轉貸犯罪中常伴隨金融機構內部工作人員的違規犯罪行為。
 

　　（一）主體證據

　　本罪的主體既包括具有完全刑事責任能力的自然人，也包括單位。

　　1.自然人犯罪的主體證據

　?。?）基本身份信息證據。能夠反映行為人的姓名（曾用名）、性別、民族、年齡、籍貫、出生地、住所地、職業、經歷、居民身份證號碼等基本信息的證據，例如：身份證、戶籍資料、護照、居住證、醫院出生證明、個人履歷表、犯罪嫌疑人的供述和相關人員（如親屬、鄰居等）關于行為人基本情況的證言。對于犯罪嫌疑人拒不交待真實姓名的，可按其自報的姓名記錄、起訴。

　?。?）違法犯罪前科證據。能證明行為人有無違法犯罪經歷的文書和證據，例如：刑事判決書、裁定書，不起訴決定書，行政處罰決定書；釋放證明書、假釋證明書；無違法犯罪記錄證明等。

　?。?）刑事責任能力證據。能證明行為人有無刑事責任能力的證據，例如：戶籍證明，醫學出生證明，骨齡鑒定意見，精神病鑒定意見，鄰居朋友的證人證言等。

　　2.單位犯罪的主體證據

　?。?）企業法人的營業執照、法人工商注冊登記證明、稅務登記證、辦公地和主要營業地證明、法定代表人身份資料、銀行開戶信息等。

　?。?）單位內部的章程、協議及有關人事任命書、勞動合同等，以證明單位的組織形式和有關主管、負責人員。

　?。?）如果主體是以單位的分支機構或者內設機構的名義實施犯罪的，應調取該分支機構、內設機構的有關材料。
 

　　（二）主觀方面證據

　　主觀方面證據是指能反映犯罪嫌疑人主觀上具有轉貸牟利目的的證據，即能證明行為人認識到自己實施了“套取金融機構的信貸資金”并“高利轉貸給他人”的行為。

　　實踐中，由于犯罪嫌疑人供述和辯解的固定性較差，翻供風險大，而且犯罪嫌疑人會天然地將事實往對其更有利的方向供述，故辦案人員不能僅依口供來判斷本罪的主觀要件，更要通過客觀行為證據來佐證其主觀心態。一般來說，犯罪嫌疑人客觀上存在編造虛假事實套取貸款的行為，后續又有將資金提供給他人并約定高息的行為，就可以認定其存在轉貸牟利的主觀故意。對于犯罪嫌疑人以“合伙”“投資”之名行轉貸之實的案件，需要對所謂“合伙”“投資”的真實性進行調查，如調取書面協議、資金流水、記賬憑證、工商登記資料、稅務申報資料、財務會計等相關人員的證人證言、投資事項的實地勘察等，通過核實并證偽其理由，來固定犯罪嫌疑人轉貸牟利的主觀意圖。
 

　　（三）客觀方面證據

　　客觀方面證據是指能證明犯罪嫌疑人實施了轉貸牟利行為的證據。具體包括以下兩個階段的證據：

　　1．犯罪嫌疑人套取金融機構信貸資金的證據

　?。?）申請貸款的證據。金融機構對于貸款業務有嚴格的審批流程和條件要求，犯罪嫌疑人在套取金融機構信貸資金時，會提供諸多貸款申請材料，包括但不限于：借款申請書、貸款合同、授信合同、買賣合同、抵押擔保合同、協議書、股東會議紀要、項目書、銀行流水、會計資料、估價鑒定意見等。辦案人員需要全面收集、仔細核實貸款申請材料中的相關事實來判斷其貸款理由或者貸款條件是否真實，例如：通過鑒定核對其簽名、印章的真實性；通過證人證言、項目相關合同方的證明材料、審批部門出具的說明來判斷其借款用途的真實性；核實犯罪嫌疑人提供的資信證明、收入證明、公司財務報表及資產評估意見的真實性等。

　?。?）發放貸款的證據。包括：金融機構受理、審核、發放貸款的證據，如貸款合同、審批材料、提款單證、銀行劃撥賬目、銀行工作人員的證言等。

　　（3）金融機構和信貸資金屬性的證據。如果犯罪嫌疑人套取的資金不屬于信貸資金，則不能構成本罪。故辦案人員在偵查中應注意調取反映被害單位系金融機構、貸款資金系信貸資金的證據，包括：金融機構的營業執照、經營許可證、金融業機構代碼證、主管部門同意其設立的批復等；有關辦理貸款業務的法律法規規定和金融機構內部的放貸流程、規定。境外銀行不屬于被害主體，而小額貸款公司、農村資金互助社等，要綜合其主管部門、申請成立過程、經營模式等各方面作出認定，實踐中，依法設立并受金融主管部門監督，從事金融類業務的此類公司、機構可以認定為金融機構。

　　2.犯罪嫌疑人轉貸他人并獲利數額較大的證據

　?。?）犯罪嫌疑人的供述和辯解，接受貸款的他人及相關知情人士的證人證言，證實犯罪嫌疑人轉貸給他人的時間、金額、利率、原由和是否實際獲取利益等情況。

　　（2）信貸資金流向證據，包括銀行轉賬憑證、借條、對賬單、會計憑證、還款記錄等，證實犯罪嫌疑人已經將貸款資金轉貸給他人。

　?。?）轉貸獲利的證據，包括銀行的同期貸款利率、犯罪嫌疑人轉貸給他人的利率、犯罪嫌疑人收取利息的情況等。 上海刑事律師事務所

 

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