七寶鎮漕寶路律師談檢察機關抗訴,二審不應發回補充證據

　　案情：2019年5月6日，被告人曌某櫻被逮捕。上海市閔行區人民檢察院指控被告人曌某櫻犯開設聚眾賭博罪，向上海市閔行區人民法院提起公訴，建議適用簡易程序審理本案，對曌某櫻在有期徒刑八個月以上十個月以下判處刑罰，并處罰金。檢出機關一并移送曌某櫻簽署的認罪認罰具結書。被告人曌某櫻即如實供述自己的罪行，對指控的犯罪事實、量刑建議及適用簡易程序均無異議，自愿簽署認罪認罰具結書。上海市閔行區人民法院適用簡易程序審理本案，經審理查明：2017年上半年至2019年4月，被告人曌某櫻在上海市閔行區洞陽鎮洞陽社區以“地下六合彩”的形式開設賭場，收受賭徒投注后按照一定比例抽頭漁利再報給上線，共計收受彭某、邵某、周某、張某、孫某、蘇某、柳某等人投注人民幣5.8萬余元。上海市閔行區人民法院認為，被告人曌某櫻以營利為目的，利用“地下六合彩”收受他人碼單數額達人民幣5.8萬余元，其行為已構成開設聚眾賭博罪，公訴機關指控的罪名成立。曌某櫻歸案后如實供述其罪行，系坦白，且自愿認罪認罰，依法可以從輕處罰。據此，依照《中華人民共和國刑法》第三百零三條第二款、第六十七條第三款之規定，判決如下：被告人曌某櫻犯開設聚眾賭博罪，判處拘役五個月，并處罰金人民幣三千元。

　　一審宣判后，被告人曌某櫻未上訴，檢察機關提起抗訴。上海市閔行區人民檢察院抗訴稱：本案系認罪認罰案件，檢察院提出的量刑建議為有期徒刑八個月以上十個月以下，法院在事先并未書面或口頭征求檢察院是否調整量刑建議的情況下徑行在量刑建議幅度以下作出判決，違反《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百零一條之規定，量刑畸輕。上海市閔行區人民檢察院支持上海市閔行區人民檢察院的上述抗訴意見。上海市閔行區中級人民法院二審審理后認為：原審被告人曌某櫻以營利為目的，利用“地下六合彩”開獎信息、輸贏規則等接受他人投注并從中抽頭漁利，其行為構成開設聚眾賭博罪。曌某櫻歸案后如實供述了罪行，且自愿認罪認罰，依法可以從輕處罰。針對抗訴機關及上海市閔行區人民檢察院的意見，審查認為：（1）依據最高人民檢察院、公安部《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定（一）》第四十三條第一款第（二）項，組織三人以上賭博，賭資數額累計五萬元以上的應予立案追訴，本案曌某櫻收受他人碼單數額 5.8萬余元，剛剛達到入罪門檻，且其具有坦白情節、認罪認罰、悔罪態度好，上海市閔行區人民檢察院提出的八個月以上十個月以下有期徒刑的量刑建議明顯不當。原審法院綜合考慮曌某櫻的犯罪事實、性質、情節、對社會的危害程度及同類案件的量刑平衡，對其判處拘役五個月，并處罰金人民幣三千元并無不當。（2）上海市閔行區人民法院依法徑行作出判決，但量刑并無不當，對當事人訴訟權利沒有實質影響，保證了公正審判。原審判決認定事實清楚，證據確實、充分，定罪準確，量刑適當，審判程序合法，裁定駁回抗訴，維持原判。
 

　　裁判理由

　?。ㄒ唬┤嗣穹ㄔ簯獙α啃探ㄗh進行全面審查

　　根據《刑事訴訟法》第二百零一條第一款的規定，量刑建議的采納是附條件的，因此，人民法院在查清事實，正確適用法律的基礎上，應對量刑建議進行實質審查，具體包括以下幾個方面：一要審查量刑建議適用的刑種是否適當。刑期相同，但刑種適用不當的，屬于量刑建議明顯不當。二要對擬宣告刑與量刑建議的刑期進行比較。既要考慮二者相差的絕對值，又要考慮差值所占的比例。對于較長的刑期來說，雖然所占比例不高但差值絕對值較大的，屬于明顯不當。反過來，對刑期較短的案件來說，雖然差值的絕對值不大但所占比例較高的，仍然屬于量刑建議明顯不當。三要注重類案檢索，確保類案量刑平衡和法律適用的統一。類案檢索后發現量刑建議與類案量刑明顯不平衡的，量刑建議亦屬明顯不當。四要對認罪認罰案件與一般案件的量刑進行比較，認罪認罰案件量刑重于一般案件影響司法公正的，量刑建議亦屬明顯不當。
 

　　（二）檢察機關因一審法院未建議調整量刑建議而抗訴的，二審法院不應以程序違法發回重審

　　刑事訴訟法規定量刑建議調整的目的,本質在于緩和檢察機關量刑建議準確性欠缺和司法裁判量刑公平性要求之間的差距。因此，刑事訴訟法明確規定，人民法院認為量刑建議明顯不當的，人民檢察院可以調整量刑建議，人民檢察院不調整量刑建議的人民法院應當依法作出判決。實踐中，人民法院在庭審中已就量刑充分聽取控辯雙方意見，并在此基礎上依法徑行作出判決的，不屬于程序違法，符合確保裁判形成在法庭的庭審實質化要求，同時還避免了因量刑建議調整造成審判周期的延長和司法資源的浪費。檢察機關以此提起抗訴的，二審法院應全面審查，審理后認為一審判決事實認定、定罪量刑沒有錯誤的，不應以程序違法為由發回重審。
 

　　（三）認罪認罰案件人民法院依法應當進行全面實質審查

　　人民法院對認罪認罰案件進行全面實質審查，確保審判的公正性，是人民法院的法定職責。這是由我國刑事訴訟的特點以及司法職權配置所決定的。我國的認罪認罰從寬制度與美國的辯訴交易制度有本質的區別，也不是辯訴交易制度的翻版。對于檢察機關按認罪認罰案件提起公訴的，人民法院應當依法審查是否符合認罪認罰從寬制度的適用條件，被告人是否真正具有認罪認罰情節。符合認罪認罰從寬制度適用條件的，庭審中要重點審查認罪認罰的自愿性，審查起訴階段簽署具結書的合法性以及有無事實基礎，并根據庭審查明的事實，對起訴的罪名是否準確以及量刑建議是否適當等內容進行全面審查。總之，要充分發揮庭審功能，確保認罪認罰案件質量。

　　本案件中，被告人羅某櫻已達到入罪門檻，并具有坦白、主動繳納罰金等從輕情節，無論是從罪責刑相適應的原則分析，或是從量刑規范化要求和類案檢索情況看，判處被告人拘役五個月為宜，公訴機關建議判處有期徒刑八個月至十個月，顯然是不正確的。初審時在聽取控辯意見的基礎上，綜合考慮犯罪事實、性質、情節、對社會的危害程度、同案量刑均衡、非認罪認罰案件的量刑平衡、對非認罪認罰案件的量刑等因素，對其判處拘役五個月。初審法院以審判職能為基礎，通過庭審聽證環節，保證控辯雙方陳述意見的權利，保證裁量判決的準確和公正，不會對當事人的訴訟權利產生實質性影響。因此，在沒有告知調整量刑建議的情況下，依法維護了當事人的合法權益，不屬于程序性違法，因此提出抗訴不符合法律規定。一審法院依法裁定駁回抗訴，維持原判決適當。   上海閔行區檢察院律師事務所

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