常熟路律師談論財產犯罪的司法認定案例 第二篇

　　【案例1】被告人張某強行從林某身上取得鑰匙，并使用暴力強制性地獲悉林某家中銀行卡藏放的位置及密碼。張某然后把林某給殺了，用鑰匙打開林某的家門取得銀行卡，再到銀行取錢。檢察院以故意殺人和盜竊兩個罪提起公訴，認為不是當場所以不構成搶劫罪。因為鑰匙雖然是當場取得，但是鑰匙不等于錢，拿著鑰匙去其家里取卡再到銀行取錢，不具備兩個當場，所以不構成搶劫罪。法院審理后定性為搶劫罪，法院認為后面的行為是當場的延伸。

　　對于本案，常熟路律師認為法院的定性是正確的，這里涉及的問題就是對第二個當場如何界定，我們受“當場”的束縛太嚴重了，完全是沒有必要的。檢察院認為不是本案不具備當場的要件，并認為鑰匙本身不是財物，因此搶也只是搶鑰匙的行為，然后利用這個鑰匙去盜竊，應該定盜竊罪。我認為，在這種情況下，暴力和取財還是有因果關系的。因此不能拘泥于是不是在同一個現場，本案應定性為搶劫罪。
 

　　在這種情況下，當場可以通過擴大解釋包含進去。但在很多情況下，第二個當場是無論如何也包含不進去的，也就是說，不具備當場的特征。取財的行為不是現場的劫取，而是勒索財物?！景咐烤褪且粋€典型例子：以借款為名使用暴力向被害人勒索財物，不是押著被害人去其他地方取錢，而是把其放了再給錢。因此，像這種行為如何定性？該行為的特點為：手段行為是搶劫（使用暴力），目的行為是勒索，我們需要對搶劫罪的構成要件與敲詐勒索罪的構成要件做個比較分析。搶劫罪是復行為犯，由雙重行為構成，首先是手段行為——使用暴力或者其他暴力威脅方法；目的行為——取得財物（當然是不是當場取得財物是值得討論的）。搶劫由手段行為與目的行為構成的，而且手段行為與目的行為之間存在因果關系。
 

　　敲詐勒索也是由兩個行為構成的：手段行為——敲詐，敲詐和搶劫的當場使用暴力和以暴力相威脅是不同的，是以將來使用暴力、或者揭發隱私等其他對被威脅人不利的事由相威脅，所以手段是敲詐；目的行為——勒索，勒索與當場取財也不同。這里涉及的問題是值得研究的。財產犯罪根據取得財物的方式，可以分為交付型的財產罪和取得型的財產罪。在此，我對這兩種財產犯罪的特征加以簡要的介紹。
 

　　第一類財產犯罪是以交付為特征，稱為交付型的財產犯罪，它又分為兩種犯罪類型，一種是詐騙——被害人因為受騙而基于處分財物的故意支配下實施了一種處分財物的行為，即，把自己的財物給他人僅僅是因為受被告人的蒙騙實施的，這種處分行為是有重大瑕疵的，在民事上是無效的。但在刑事上看，行為主觀上有處分財物的故意，客觀上處分了財物，是典型的交付，是自愿交付的，且是基于處分的意思對自已財產進行的處分。
 

　　沒有處分能力的人不能對財產進行處分，這種處分行為是無效的，不能根據處分行為來定性。如甲潛入一戶人家盜竊，結果這家有個5歲的小孩在家，甲騙小孩說自己是其父親的朋友，來拿東西，經過小孩的同意后，拿走了金銀首飾等貴重物品。甲的這種行為是盜竊還是詐騙？從形式上看，有欺騙的行為，欺騙了在場的小孩。而且盜竊罪要求秘密竊取，當著小孩的面拿走財物怎么能稱為秘密竊取呢？且還經過了小孩的同意才取走財物。那么，甲的行為是否可以認定為詐騙罪呢？我認為，認定為詐騙罪顯然是錯誤的。因為小孩是無權利能力的人，在法律上沒有對財產的處分能力，因此這種處分根本是無效的，沒有法律意義。因此，該案不是詐騙而是盜竊。當著一個5歲的小孩取財，可以類比為當著一條狗或者一個其他的生物取財，仍然是盜竊。
 

　　處分的意思意味著把自己的財物的占有轉移給他人，是一種轉移占有的犯罪。因此，能否認定為詐騙，就要看占有關系是否轉移。在某些情況下，雖然財物移交給他人，但占有關系并未轉移，從表面來看似乎是詐騙，但是不能認定為詐騙罪。例如在麥當勞餐廳，甲故意在乙面前打手機，然后聲稱手機沒有電了，向乙借用手機，乙看甲著急聯系，就將自己的手機借給甲用。然后甲趁電話主人乙沒有看緊，悄悄溜走，從而將乙的手機據為己有。該案如何定性？是定詐騙罪還是盜竊罪或者搶奪罪？在本案中，因為甲是悄悄溜走的，所以不構成搶奪罪。有人認為手機是以非法占有為目的騙來的，即故意欺騙他人說需要使用手機而使他人將手機借給他，所以構成詐騙罪。但這種觀點是不正確的。雖然在客觀上看似是詐騙，但乙把手機借給甲使用并不是對手機的處分，而是一種臨時性的借用，且是在主人當場監視下的借用。在這種情況下，乙將手機借給甲并不意味著喪失了對手機的控制，手機尚在主人的控制下。利用主人不備溜走使手機脫離主人控制，是秘密竊取而非詐騙，所以本案甲的行為構成盜竊罪。這種交付不是基于處分的意思而處分財物，只是臨時借用，而且沒有轉移占有權，主人在當場監視，占有關系沒有轉移。
 

　　占有關系是否轉移以及如何轉移，對于認定財產犯罪具有重要意義。在某些時候占有關系是否轉移是較難認定的，占有關系是否轉移關系到是一般的財產罪還是侵占罪。在財產犯罪中，唯有侵占罪不轉移占有，搶劫、盜竊、搶奪都是轉移占有的犯罪。也就是說，一般的財產犯罪，犯罪手段都是使得占有關系發生轉移。一般來說，在實施財產罪之前，財產都是處于財產所有人或保管人的合法控制之下，通過某種犯罪的手段，使得這種財產處于被告人的非法控制之下，使財產發生占有的轉移。而侵占不發生占有的轉移，在侵占罪中，在侵占之前，該財產已經處于被告人的占有狀態下，然后變合法持有為非法占有。因此，在區分侵占罪與其他財產犯罪時，首先要看，在實施犯罪之前，財產是否置于被告人控制之下，如果已經置于被告人控制之下，可能構成侵占。如果沒有置于被告人控制之下，根據犯罪的手段定其他類型的財產犯罪。
 

　　【案例2】甲路過某自行車修理店，見有一輛名牌電動自行車（價值1 萬元）停在門口，欲據為己有。甲見店內貨架上無自行車鎖便謊稱要購買，催促店主去50 米之外的庫房拿貨。店主臨走時對甲說：“我去拿鎖，你幫我看一下店。”店主離店后，甲騎走電動自行車。甲的行為如何定罪？是構成詐騙罪、盜竊罪還是侵占罪？
 

　　首先，侵占還是非侵占？主要是看自行車在甲實施犯罪之前，是否置于甲控制、占有之下。很多人認為：店主說：“你幫我看一下店”，保管關系轉移給了甲，甲由此取得了財產的保管權，然后利用看管的機會取走財產，所以構成侵占罪。但從法理上說，在這種情況下保管關系沒有成立，也就是說，占有的狀態沒有轉移。民法理論認為，在這種情況下，實際的占有人仍是店主，盡管店主到50米之外去取貨，甲僅僅是占有輔助人，輔助他人占有，而不是獨立占有人。因此，不能認為店主讓甲看管店面，甲就成了商店財物的實際占有者。所以，甲的行為不能構成侵占罪。那種認為甲的行為構成侵占罪的觀點，對占有狀態發生了錯誤理解。店主的意思是讓甲幫忙看店，不是讓其占有商店財物。也就是說，如果在這期間店里的東西丟失，店主也是不可能讓甲負責的。所以，店主并沒有把控制狀態轉移給甲，甲的行為不能定侵占罪。
 

　　其次，本案是盜竊還是詐騙？很多人認為是詐騙，理由在于：甲本來就有占有自行車的目的，看見沒有鎖，故意說要買鎖，支走店主，利用這個機會拿走東西。事實上，雖然有欺騙因素，但這種欺騙只是犯罪的一種手段，不構成詐騙罪，根本原因在于店主沒有基于處分的意思將財物處分給甲，因此甲的行為構成盜竊罪。
 

　　【案例3】甲受朋友委托去銀行兌現9萬元支票，取出后，甲頓起貪心想占為己有。于是甲找來乙編造了一個假案，假裝被搶劫，讓乙將甲打得頭破血流。然后到派出所報案。派出所一查，發現這是一個假案，目的是要占有這9萬元錢。
 

　　該案定性為詐騙罪還是侵占罪？有人認為是詐騙，理由利用欺騙的方法把他人財物據為己有。但是這樣的觀點不能成立，有兩個地方不符合詐騙罪的特點：其一，甲在犯罪實施前，財物已經置于其合法占有的狀態下，不需要通過詐騙來取得財產；其二，雖然有欺騙，但被害人并沒有基于處分財物的意思把財物處分給被告人。該行為屬于侵占，后來的欺騙行為是犯罪的掩蓋行為。
 

　　財產犯罪的司法認定，應當根據其取得財物的手段來確定，而不能根據后來的犯罪掩蓋行為來確定。掩蓋行為是欺騙手段，但在定性時我們不能被欺騙手段欺騙了。例如，甲去首飾店假裝購買項鏈，在挑選中，趁營業員不注意，藏起一條，后以假換真調包。這種行為到底是詐騙還是盜竊？應該是盜竊，后面的以假換真的行為是盜竊后的掩蓋行為，財物的取得是通過盜竊的手段取得的。有人認為：甲以買項鏈為由讓營業員把首飾給其看，就騙取了對項鏈的占有，行為人不是要買項鏈，而是要非法占有項鏈，故意說要買，營業員因此把項鏈給他，所以構成詐騙。這種說法是不正確的，雖然營業員給甲看項鏈，但不是基于處分的意思將項鏈處分給甲，項鏈雖然在甲手里，但是不在甲的控制之下，而是在營業員的控制下，營業員在監視著甲。甲趁人不備取得，是秘密竊取，其行為構成盜竊罪。后面的行為是掩蓋行為，想使盜竊行為推遲被發現，得以脫身。
 

　　換一種情況：甲挑選后買了一條項鏈，剛走幾步，又編造理由退貨，然后調包，將假項鏈充當真項鏈還給營業員，營業員遂退還其款項。這種情況就屬于詐騙，但詐騙的是錢款而不是項鏈。營業員基于處分的意思將錢款處分給甲，營業員在退款時陷入了主觀上的認識錯誤，以為是真的退貨，基于這一認識錯誤，處分了財產。
 

　　所以，在財產犯罪認定時，一定要看財物是如何取得的。但在司法實踐中，對這種情況往往判斷錯誤。最高人民法院出版的《刑事審判參考》里有個案例，就把犯罪的掩蓋行為當成了犯罪行為本身來認定。
 

　　【案例4】甲乙兩人想非法占有丙的摩托車，于是把丙騙到加油站，甲在加油站等，乙和丙一起騎車來到加油站。正當丙下車要鎖車的時候，乙搶了車就騎走。丙正要追的時候，甲出來說，乙是和你開玩笑，馬上就回來，咱們等吧。后來，甲借故走開。后，甲乙兩人把車賣掉分錢。這個案子一審法院定性為搶奪罪，二審改判為詐騙罪。
 

　　最高法院刑庭的裁判理由認為二審的判決是正確的。事實上，一審的判決是對的，甲乙獲得摩托車是通過搶奪取得的。最高法院為什么認為應定性為詐騙罪呢？理由在于：如果沒有甲的假意勸阻，丙當時去追乙的話，是可能將摩托車追回來的，正是甲的欺騙才使丙最終喪失了摩托車的控制。但事實上，后面的行為完全是一個犯罪掩蓋行為，先把摩托車搶下來，然后讓丙不去追，使犯罪得逞。即便丙去追并搶回來，甲乙也構成搶奪未遂，犯罪性質也不能改變。也就是說，不能根據事后的行為改變先前的犯罪性質。因此，財產罪關鍵要以取得財物的行為定性，而不能根據后面的掩蓋行為來定性。
 

　　根據對財物的占有是否轉移，財產犯罪可以分為不轉移占有的犯罪，例如侵占罪和轉移占有的犯罪。轉移占有的犯罪又可分為交付型犯罪和取得型犯罪。
 

　　交付型是被害人主動的把財物交給被告人，取得型是被告人主動地從被害人那里取得。交付性犯罪包括詐騙和敲詐勒索。兩者的交付是不一樣的，前者的交付是行為人基于錯誤認識而在處分意思支配下實施了處分行為，是一種自愿的處分。這種處分，我國的刑法教科書上的一句話可以概括——仿佛自愿的交付財物。即，表面上的自愿，實際上是不自愿，如果知道真相，不可能交付。這種財產交付不是真實的意思表示，而是上當受騙處分自己財物，這種交付屬于蒙受欺騙的交付。敲詐勒索是因為精神強制而交付，實際上，可以不交付，需要其在交付與否中選擇，所以在交付上的自決權受到侵犯。在這種被敲詐情況下的交付依然是一種交付，而不是被告人的取得，取得是無條件的，交付卻還是基于一定的意思自由的。所以，敲詐情況下的這種交付是在喪失了部分意思自由的情況下的交付，因此也是一種交付行為，是自我損失的交付。是否具有交付的特征，對財產犯罪的認定也是很重要的。
 

　　取得型犯罪包括秘密取得（盜竊）和奪取取得。秘密取得情況下完全是被告人主動，在他人不知覺的情況下取走，財產所有人完全是被動的。奪取型的犯罪，包括搶奪、搶劫，是使被害人喪失意志自由而取得財物——在搶奪中，奪取；搶劫中，劫取。奪取分為兩種表現方式，一種是被告人自己去拿，如拿著刀（親自）去拿；另一種是拿著刀威脅，不給就威脅傷害，被害人交出來，這種情況不是交付，是在生命威脅下交出來，形式上是交，實際上仍是奪取。財產如何取得，在不同的財產罪中取得方式是不一樣的，手段行為、目的行為、取得行為都不一樣，這也是搶劫罪與敲詐勒索罪的主要區別。
 

　【案例5】2007 年司法考試試題的案例分析題，案情如下：陳某見熟人趙某做生意賺了不少錢便產生歹意，勾結高某，謊稱趙某欠自已10萬元貨款未還，請高某協助索要，并承諾要回款項后給高某1萬元作為酬謝。高某同意，某日，陳某和高某以談生意為名把趙某誘騙到稻香樓賓館某房間，共同將趙扣押，并由高某對趙某進行看管。次日，陳某和高某對趙某拳打腳踢，強迫趙某拿錢。趙某迫于無奈給其公司出納李某打電話，以談成一筆生意急需10萬元現金為由，讓李某將現金送到賓館附近一公園交給陳某。陳某指派高某到公園取錢。李某來到約定地點，見來人不認識，就不肯把錢交給高某。高某威脅李某說：“趙某已被我們扣押，不把錢給我，我們就把趙某給殺了。”李某不得已將10萬元現金交給高某。高某回到賓館房間，發現陳某不在，趙某倒在窗前已經斷氣。見此情形，高某到公安機關投案，并協助司法機關將陳某抓獲歸案。事后查明，趙某因爬窗逃跑被陳某用木棒猛擊腦部，致趙某身亡。

　　該案主要是涉及綁架罪與搶劫罪的區分。在本案中高某不知道實情，即趙某不欠陳某貨款，他以為有債務債權關系，屬于主觀上認識錯誤，因此高某不構成綁架罪，只構成非法拘禁罪。李某不知道趙某被綁架，以為是做生意需要錢，自決權沒有被侵犯。所以陳某的勒索是向被綁架人本人勒索，不是向他人勒索，不構成綁架罪，構成搶劫罪。對于陳某行為如何定性，綁架、敲詐勒索、搶劫？刑法上對這些犯罪規定得比較簡單，需要從法理上進行分析，并參考借鑒外國刑法規定。
 

　　從搶劫罪的客觀行為上來看，行為人使用了暴力劫取財物。但在傳統刑法理論上，對搶劫罪的認定上強調兩個當場——當場使用暴力或當場使用暴力相威脅并當場取得財物，并以此作為與敲詐勒索的區分。在一般情況下，這兩個當場是能夠成立的：第一個當場一般沒問題，第二個當場在取得被害人身上所有的財物的情況下，也沒有問題。但是第二個當場是不是搶劫罪必不可少的要件？法律上沒有規定，只是刑法理論上的一種解釋，但這種解釋是不是一定正確？我們發現，在很多罪中，某些特征，法律上并沒有規定，都是刑法理論上的分析。有時，刑法理論上所說的這些特征，是這個犯罪成立必不可少的特征，如果缺少了這些特征就不構成這個犯罪，如綁架罪中的以勒索財物為目的。法律并沒有規定必須向其親屬勒索，也沒有規定必須是利用其他人對被綁架人的生命安危表示擔憂而勒索，但我們一定要把這些特征解釋進去，否則，就不構成綁架罪。但是在有些情況下，刑法理論所加進去的這些特征，只是一般情況下某罪必需具備的特征，但并不是在任何情況下都必須具備的特征。對于這樣的特征，我們就不能認為是必不可少的。最典型的是搶奪罪中的趁人不備，搶奪在99%的情況下都是趁人不備發生的。但在他人有備的情況下搶奪他人財物的案例在司法實踐中也是時有發生的，很多搶奪的被害人事先都有防備，最終還是被奪走財物，但是被告人并未使用暴力，不構成搶劫罪，只能定搶奪罪。
 

　　那么，當場取得財物是不是搶劫罪的必備條件呢？我的回答是否定的。大多數搶劫案件都是當場取得財物，但現在非當場取得財物的情況越來越多。比如：暴力搶得他人銀行卡，并逼其說出密碼，然后押著被害人去取款機取錢。那么這種情況是不是當場取得財物呢？取得財物與使用暴力不是在同一場所，而是押到取款機前取錢，這種情況也可以勉強理解為當場，即當場的延伸，當然要定搶劫罪?？梢赃@樣解釋：對當場的理解不能局限于一個物理性的時空概念，在不間斷的情況下，離開使用暴力的場所，仍然屬于當場。但又會出現更加復雜的案件。  上海律師事務所
 

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