律師辦理保障性住房為主的房地產投融資非訴訟法律業務操作指引

　　律師辦理保障性住房為主的房地產投融資非訴訟法律業務操作指引

　　（一）

　　目 錄

　　第一章 總則

　　第二章 房地產傳統融資方式中的法律服務

　　第一節 房地產通過銀行貸款融資中的法律服務

　　第二節 房地產通過合作開發融資中的法律服務

　　第三節 房地產通過民間融資中的法律服務

　　第三章 房地產新型融資方式中的法律服務

　　第一節 房地產投資基金方式中的法律服務

　　第二節 房地產投資信托方式中的法律服務

　　第三節 BT/BOT方式建設保障性住房的法律服務

　　第四節 房地產抵押貸款證券化方式中的法律服務

　　第四章 附則

　　第一章

　　總 則

　　第1條制定目的

　　為更好地維護委托人的合法權益，提高律師辦理保障性住房為主的房地產投融資非訴訟法律業務的質量和水平，指導全國律師辦理有關房地產投融資的非訴訟法律服務，中華全國律師協會在總結律師辦理房地產投融資非訴訟法律業務經驗的基礎上制定本操作指引。

　　第2條適用范圍

　　本操作指引適用于持有中華人民共和國律師執業證的律師在中華人民共和國境內辦理保障性住房為主的房地產投融資非訴訟法律業務。

　　2.1本操作指引所稱的保障性住房，是指政府為中低收入住房困難家庭所提供的限定標準、限定價格或租金的住房，主要包括廉租住房、公共租賃住房、經濟適用住房和限價商品住房，還包括林區、墾區、煤礦職工的棚戶區改造住房、游牧民定居工程住房、農村危房改造住房等。

　　2.2投融資通常是指在貨幣資金的持有者（投資方）和需求者（融資方）之間，直接或間接地進行資金融通的活動。

　　2.3本操作指引所稱的保障性住房投融資，是指保障性住房的開發主體，為建設保障性住房向資金持有者融入資金的活動。融資主體既可以是向中低收入家庭提供保障性住房的政府機關，也可以是承接保障性住房建設任務的房地產企業。

　　2.4本操作指引所稱的房地產投融資，主要是指房地產企業在房地產開發過程中的投融資活動，也包括其他房地產建設主體在建設房屋過程中的投融資活動。

　　2.5本操作指引是律師辦理保障性住房為主的房地產投融資非訴訟法律服務的操作指引。由于保障性住房的投融資屬于房地產投融資中的一種特殊形式，因此，當保障性住房的投融資內容和其他房地產的投融資內容相同時，本操作指引將不再重復。

　　此外，本操作指引還涉及商品房的概念。本操作指引所稱的商品房按照最高人民法院《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》的適用范圍進行定義，即指由房地產開發企業建成的、向社會銷售并轉移所有權的房屋。

　　第3條法律依據

　　本操作指引涉及的主要法律依據為：

　　法律類：《中華人民共和國民法通則》（以下簡稱《民法通則》）、《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）、《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）、《中華人民共和國公司法》（以下簡稱《公司法》）、《中華人民共和國物權法》（以下簡稱《物權法》）、《中華人民共和國城市房地產管理法》（以下簡稱《城市房地產管理法》）、《中華人民共和國中國人民銀行法》（以下簡稱《銀行法》）、《中華人民共和國商業銀行法》（以下簡稱《商業銀行法》）、《中華人民共和國銀行業監督管理法》（以下簡稱《銀行業監督管理法》）、《中華人民共和國信托法》（以下簡稱《信托法》）、《中華人民共和國擔保法》（以下簡稱《擔保法》）、《中華人民共和國政府采購法》（以下簡稱《政府采購法》）、《中華人民共和國合伙企業法》（以下簡稱《合伙企業法》）、《中華人民共和國民事訴訟法》（以下簡稱《民事訴訟法》）等。

　　部門規章類：《廉租住房保障辦法》、《經濟適用住房管理辦法》、《廉租住房保障資金管理辦法》、《貸款通則》、《經濟適用住房開發貸款管理辦法》、《信托公司管理辦法》、《信托公司集合資金信托計劃管理辦法》、《信貸資產證券化試點管理辦法》（以下簡稱《試點管理辦法》）、《金融機構信貸資產證券化試點監督管理辦法》（以下簡稱《試點監督管理辦法》）等。

　　司法解釋類：最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》［以下簡稱《合同法司法解釋（二）》］、最高人民法院《關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《國有土地使用權糾紛司法解釋》）、最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《擔保法司法解釋》）、最高人民法院《關于人民法院審理借貸案件的若干意見》（以下簡稱《借貸案件若干意見》）、最高人民法院《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《非法集資案件司法解釋》）等。

　　保障性住房屬于重大的國計民生事項，政府不斷加強保障性住房制度的建立和對保障性住房建設的政策性指導。律師在提供保障性住房為主的房地產投融資非訴訟法律服務時，應當高度關注中央政府和地方各級政府在不同時期出臺的各項政策。與此同時，律師還應當高度關注中國人民銀行、中國銀行業監督管理委員會在不同的經濟環境下對金融政策的調整、控制和監管。

　　第4條律師辦理保障性住房為主的房地產投融資非訴訟法律業務的基本原則

　　律師辦理保障性住房為主的房地產投融資非訴訟法律業務應遵循如下原則：

　　4.1忠誠守信原則

　　律師辦理保障性住房為主的房地產投融資非訴訟法律業務，應當以維護委托人合法權益為目的，在辦理委托事務過程中不受任何單位及其他組織和個人的非法干涉。

　　4.2專業精湛原則

　　律師辦理保障性住房為主的房地產投融資非訴訟法律業務，應當熟悉精通法律知識，掌握與投融資相關的專業知識，提高操作能力和水平，以扎實的專業知識和技能為委托人提供優質的法律服務。

　　4.3勤勉盡責原則

　　律師辦理保障性住房為主的房地產投融資非訴訟法律業務，應當恪盡職守、勤勉敬業，對相關法律事實作盡職調查，向委托人提示各種法律風險，在與委托人約定的期限內完成各項具體的法律服務。

　　4.4風險防范原則

　　律師辦理保障性住房為主的房地產投融資非訴訟法律業務，應當嚴格遵守我國現行相關法律、法規的要求，指導委托人依法從事相關業務，避免各類法律風險，并防止律師自身的執業風險。

　　第5條律師辦理保障性住房為主的房地產投融資非訴訟法律業務的基本要求

　　5.1律師辦理保障性住房為主的房地產投融資非訴訟法律業務，應在核實委托人的主體資格并充分了解受托事項的具體情況后，與委托人制作談話筆錄，提示法律風險，分析法律后果。

　　5.2律師接受當事人的委托，應當與委托人簽訂規范的委托合同，根據委托合同所約定的具體服務內容和要求，在委托權限內履行職責，不得損害委托人的合法權益。

　　5.3律師辦理保障性住房為主的房地產投融資非訴訟法律業務,應嚴格遵守國家發展和改革委員會、司法部《律師服務收費管理辦法》和司法部《律師事務所收費程序規則》的規定,向委托人收取合理的律師服務費、代理費和其他相關費用。

　　5.4律師應當嚴格執行中華全國律師協會頒發的《律師執業行為規范》、《律師職業道德和執業紀律規范》，注意防止出現利益沖突的情形，保守當事人商業秘密和個人隱私（根據有關規定須向主管司法行政機關通報案情及已失密或已解密的事項除外）。

　　5.5律師辦理保障性住房為主的房地產投融資非訴訟法律業務，應當對委托事項進行嚴格、詳盡、縝密的合法性審查，就我國現行的法律、法規向委托人作出準確、清晰的解釋，嚴防各類法律風險。

　　第6條聲明

　　6.1本操作指引僅供律師在辦理保障性住房為主的房地產投融資非訴訟法律業務過程中參考。本操作指引所述的內容不是強制性的，也不保證已涵蓋保障性住房為主的房地產投融資非訴訟法律服務的全部內容。

　　6.2在辦理保障性住房為主的房地產投融資非訴訟法律業務的具體操作過程中，律師應當根據我國現行法律、法規，結合律師事務所的實際情況，自行判斷運用本操作指引的內容。律師根據本操作指引為委托人辦理保障性住房為主的房地產投融資非訴訟法律業務時，所產生的一切風險由該律師以及該律師所屬的律師事務所自行承擔，本操作指引對此類風險不構成任何明示或默示的擔保。

　　6.3律師在辦理保障性住房為主的房地產投融資非訴訟法律業務過程中，必然會涉及金融法律業務。由于我國對金融業實施嚴格的監管和控制，從事金融業務的主體必須符合各項限制條件，融資所得的資金必須具備正當、合法的用途，律師在為委托人辦理保障性住房為主的房地產投融資非訴訟法律業務時，應當對委托人的委托事項謹慎審查、密切跟蹤，防止出現委托人因違反法律而承擔行政責任甚至刑事責任的不利后果。律師提供的各類法律意見、法律文書，應當嚴格按照現行法律、法規的要求，對委托人作出清晰、明確的法律指導，不得引起委托人對現行法律、法規的任何誤解，同時避免律師出現各類執業風險。

　　第二章

　　房地產傳統融資方式中的法律服務

　　第一節 房地產通過銀行貸款融資中的法律服務

　　第7條合同訂立前的審核與調查

　　7.1一般規定

　　銀行貸款合同訂立前的審核與調查，是指律師接受一方當事人的委托，對合同相對方的主體資格、履約能力、資信情況等相關事項進行調查。對借款人的調查主要包括但不限于借款人的主體資格（包括法人資格、開發資質）、履約能力、項目合法性、貸款條件等。對銀行的調查主要包括但不限于銀行的主體資格,信貸政策，審核與調查可以作為律師在辦理銀行貸款融資的非訴訟法律業務中單獨的一項法律服務內容。

　　7.2律師為銀行提供法律服務的業務

　　律師在接受銀行委托時，應當協助審查借款人的主體資格以及證明其具有借款人資格的法律文件。同時應當合理提示銀行必須符合《銀行法》以及中國銀行業監管機關有關商業銀行資產負債比例管理的各項監控性和監測性指標。作為銀行的法律顧問，律師應當協助銀行完善和嚴格執行各種貸款制度。律師配合銀行調查的內容主要包括：

　　7.2.1對申請貸款房地產開發項目的審核與調查

　　如果該房地產開發項目是經過正式招拍掛程序而取得，一般而言只需要審查“四證”是否齊全，即國有土地使用權證、建設用地規劃許可證、建設工程規劃許可證、建設工程施工許可證，以及土地出讓金繳納情況。但實踐中，考慮到房地產項目情況各不相同，需要按照房地產開發的流程進行審核，具體如下：

　　（1） 審查項目的立項、批復情況，包括但不限于立項申請報告、項目備案表等；根據國務院《關于投資體制改革的決定》的規定，并非所有的項目均需要經過立項審批，對于《政府核準的投資項目目錄》以外的企業投資項目，實行備案制。除國家另有規定外，由企業按照屬地原則向地方政府投資主管部門備案。備案制的具體實施辦法由省級人民政府自行制定，國務院投資主管部門要對備案工作加強指導和監督，防止以備案的名義變相審批。

　　在項目的審批過程中，一般需要審查項目的可行性報告，包括但不限于項目的投資規模、自有資金到位情況、融資計劃、開發建筑成本分析、開發進度與實際進度、盈利預測等。

　　（2） 審查項目的拆遷情況，包括但不限于拆遷主體、委托拆遷協議、拆遷補償安置協議、拆遷補償款發放情況、現場實際拆遷進度等。

　?。?） 審查項目用地指標情況，根據《土地利用年度計劃管理辦法》，審查該項目建設用地計劃指標是否已經納入年度計劃。

　　（4） 審查項目用地規劃情況，包括項目用地的控制性規劃、詳細規劃以及用地規劃許可；審查土地的取得情況，包括但不限于取得方式及其合法合規性、土地使用權出讓合同、土地出讓金及相關稅費支付憑證。如土地取得過程中政府有相應的稅收或政策優惠，則還應審查此類優惠是否合法及其落實情況；如土地尚處于閑置狀態，則須審查是否存在因延期開發而被政府收回或罰款的風險。審查國有土地使用權證。

　　（5） 審查項目的設計，主要審查建筑工程設計方案。

　?。?） 審查項目的工程規劃，主要審查是否取得建筑工程規劃許可證；在尚未取得建設工程規劃許可證的情況下，應重點核查日照分析及補償情況、容積率等，同時還要注意是否取得其他相關部門的涉及規劃方面的審批，如人防部門的人防地下室審查、環保部門的環評報告審查。

　?。?） 審查項目的招標情況，根據我國法律法規應當進行招標投標程序的，應當審查項目的施工、監理等與招標投標相關的事項，須經過合法有效的招標投標程序后確定中標人，按相關規定簽訂施工、監理合同等。

　?。?） 審查項目的施工許可證，尚未取得施工許可證的，則須審查審圖單位的圖紙審查意見、消防局的消防設計審查意見、人民防空部門的人防設計審查意見、氣象局的防雷設計審批等。

　?。?） 審查房屋預售許可證。

　　7.2.2對借款人主體資格和經濟、財務條件的審核與調查

　　根據《貸款通則》、《商業銀行房地產貸款風險管理指引》以及相關系列規范性文件的規定，借款人一般應具有以下主體資格和經濟、財務條件：

　?。?） 借款人應當是經工商行政管理機關核準登記的企業法人、其他經濟組織，所以借款人應當持有《企業法人營業執照》（或稱《中華人民共和國企業法人營業執照》、《營業執照》）、《組織機構代碼證》和《稅務登記證》，經營期限應長于貸款期限。對于外商投資企業，除持有《中華人民共和國企業法人營業執照》之外，還應當審查其外商投資企業批準證書。對于企業法人的分支機構，需要審查分支機構的營業執照。上述文件應當提供經銀行經辦人員核對與原件一致的、加蓋借款申請人公章的復印件，其中營業執照類文書應當由工商行政管理機關在專用紙上復印并加蓋其印章。企業應當按時通過工商行政管理部門的年檢。

　　（2） 借款人應持有貸款卡。為了及時、全面反映借款人資信情況，加強金融監管，防范信貸風險，根據《銀行法》等有關法律法規，中國人民銀行制定了《銀行信貸登記咨詢管理辦法（試行）》，明確企業領取貸款卡后方有資格借款。貸款卡，是借款人憑以向各金融機構申請辦理信貸業務的資格證明。凡與金融機構發生信貸業務的借款人，應當向注冊地中國人民銀行申領貸款卡。貸款卡由借款人持有，在全國通用。

　　一個借款人可申領一張貸款卡，貸款卡編碼唯一。金融機構辦理信貸業務時，應查驗借款人的貸款卡，并通過銀行信貸登記咨詢系統查詢借款人貸款卡的狀態和借款人資信情況。金融機構不得與持有被暫停、注銷貸款卡的借款人發生新的信貸業務，已發生的信貸業務可以作延續處理。

　　（3） 具有一定比例的自有資金。

　?。?） 除國務院規定外，有限責任公司和股份有限公司對外股本權益性投資累計金額未超過其凈資產總額的50%。

　?。?） 資產負債率符合銀行的要求。

　?。?） 借款的目的和用途符合國家的法律、法規、房地產政策和信貸政策。

　?。?） 借款申請文件符合法律要求。

　?。?） 借款人應當已經在銀行開立基本賬戶或一般有效存款賬戶,并保持正常業務往來。

　?。?） 借款人應具備取得借款的前提條件。

　　評定信用等級和取得授信額度是借款人取得借款的前提條件?？蛻粜庞玫燃壥欠从晨蛻魞斶€債務能力和意愿的相對尺度，信用等級評定的目的是加強信用控制，主要從償債能力、獲利能力、經營管理、履約情況、發展能力與潛力五個方面進行評價，定期評定、適時調整。在我國，不同的金融機構根據自身業務特性及目的，采取不同的信用等級劃分標準。

　　目前，較為流行的是四級十等信用等級標準，被大多銀行和評級機構所認可。各銀行信用評級方法和評級標準由各銀行內部掌握，不向社會公布，僅為銀行內部管理服務。四級十等信用等級分為AAA級、AA級、A級、BBB級、BB級、B級、CCC級、CC級、C級和D級。在一般情況下，商業銀行等金融機構會將A級及A級以上客戶作為基本客戶，其中AA級及AA級以上客戶是授信業務的主要營銷對象；BBB—B級屬于控制對象，CCC—C級屬于調整對象，D級屬于應盡快采取措施清戶的對象。某一客戶的信用等級根據客戶經營情況變化而不斷調整。

　　客戶授信額度是銀行等金融機構在對各個客戶進行統一評級的基礎上，分別確定各客戶在本行系統內的一定期限內、一定條件下包括貸款、貼現和銀行承兌匯票、保函、信用證等各類融資金額的總的計劃額度。該額度對于該客戶是公開的。一個法人客戶在一個銀行或其他經營金融業務的法人內，只能由其中一個分支機構按審批程序和授權權限對其核定最高綜合授信額度，并在所授予的最高綜合授信額度內進行對應的業務。

　　7.2.3審查借款人申請借款的決策文件和公司授權文件

　?。?） 章程。借款人應當提供內容完整的章程。根據章程確認借款人申請借款的決策程序和決策機關的職權范圍。借款人的申請借款行為及相關決策文件不得違反章程規定，章程應從借款人的工商登記檔案中復制并加蓋工商登記管理機關的檔案查閱章。

　?。?） 股東會（大會）決議和董事會決議。根據章程規定，必須由股東會（大會）或董事會作出申請本次借款決議的，借款人應當出具符合要求的股東會（大會）決議或董事會決議。股東會（大會）決議或董事會決議一般應當包括以下內容：一定期限內申請授信或者申請某筆具體的借款；借款種類；借款的幣種及最高限額；貸款銀行名稱。

　?。?） 法定代表人或主要負責人身份證明書。應當載明法定代表人或主要負責人的姓名、職務和身份證號碼，且與工商管理機關或其他有權機關頒發的借款人主體資格證明記載的內容一致；應當加蓋借款人公章；貸款合同簽訂日應當在證明書有效期限之內。

　?。?） 法定代表人或主要負責人授權委托書。載明代理人的姓名、職務、身份證號碼、授權范圍和期限等內容,由法定代表人或主要負責人簽章，并由借款人加蓋公章,同時提供經銀行經辦人員核對與原件一致的、由借款人加蓋公章的身份證件復印件。貸款合同簽訂日應當在授權委托書載明的授權期限之內。

　　（5） 有關會議記錄。

　　7.2.4根據借款人提供以及調查取得的信息資料，協助銀行調查借款人及其所屬分支機構、子公司的名稱、法定代表人、實際控制人、注冊地、注冊資本、主營業務、股權結構、高級管理人員情況、財務狀況、重大資產項目、擔保情況和重要訴訟情況。

　　對于依據項目而成立的房地產開發項目公司，應根據其自身特點對其業務范圍、經營管理和財務狀況，以及股東及關聯公司的上述情況以及彼此間的法律關系等進行深入調查審核。

　　7.2.5對借款人提供擔保情況的審核與調查

　?。?） 為借款人提供第三方保證的公司資信情況調查；

　?。?） 對抵押物是否存在缺陷，是否存在變動，是否存在重復抵押等情況進行調查，確保抵押物權屬清晰。

　　7.2.6應提示銀行要求借款人提交包括資產負債表、損益表、利潤分配表、現金流量表在內的經會計師事務所審計的近三年的年度財務報表及其附注的說明，以及有關未來三年的財務預測數據及其依據、稅收優惠政策及近三年的實際納稅數據和未來三年預測數額，供銀行審查。

　　7.2.7對于有巨額資金需求的借款人，其借款要求超過一家銀行風險的承受能力時，多家銀行和非銀行金融機構會采取組織銀團貸款、聯合貸款和貸款轉讓等措施共同向其發放貸款，律師應了解相關的程序和規定。

　　7.2.8根據《商業銀行法》的規定，律師應當提示銀行不得向關系人發放信用貸款。同時，向關系人發放擔保貸款不得優于其他借款人同類貸款的條件。其中關系人是指：

　　(1） 銀行的董事、監事、管理人員、信貸業務人員及其近親屬；

　　(2） 前項所列人員投資或者擔任高級管理職務的公司、企業和其他經濟組織。

　　7.3律師為銀行提供法律服務時的重點內容

　　7.3.1幫助銀行調查了解借款人的資信情況、履約能力、項目合法性、抵押物權屬情況。

　　7.3.2幫助銀行審核借款人的主體資格和貸款申請條件，以期符合銀行的資質要求，確保貸款及其抵押合法、有效、安全。

　　7.3.3根據已經調查了解和審核的情況，向銀行提供法律意見，提示相應風險。

　　7.4律師為銀行提供法律服務時的風險提示

　　7.4.1有關借款人的資信信息來源較窄，不能較為全面收集到的風險。

　　7.4.2信息來源真假辨別的風險。

　　由于律師需要通過多種渠道審核和調查借款人的相關資信、證照等情況，尤其要注意信息來源的真實性和可信度。比如通過網絡搜索了解借款人相關情況，其中可能有不少虛假信息，律師可結合自己的經驗辨別信息的真偽；要全面了解、全面調查，如能通過工商、房地產管理部門等正常渠道取得信息，應根據授權從正常渠道調查取得。

　　7.4.3免擔保和第三方保證風險。

　　銀行普遍采用房地產抵押擔保方式，即借款人以項目土地使用權和在建工程抵押作為其申請房地產開發貸款擔保的必需條件。但有的銀行出于同業競爭和業務拓展的需要，對于部分借款人實行免擔?；虻谌奖ＷC，即沒有落實項目土地使用權及在建工程抵押，導致銀行對項目銷售回款喪失控制權。有的借款人在貸款到期時，因不落實還款資金來源，銀行在不良資產考核的壓力下被迫轉貸，貸款風險陡增。有的銀行對資金實力雄厚、土地儲備豐厚的借款人在符合優質標準下免擔?；蚪邮艿谌奖ＷC，而這些優質企業開發的項目又往往遍布全國各地，資金需求量巨大，利用銀行貸款拆東補西甚至支付土地款的現象在一定程度上也存在。房地產市場一旦出現劇烈波動，借款人個別項目出現風險，整個資金鏈出現問題，銀行貸款將陷入十分危險的境地。有的企業大量設立關聯公司，互相提供第三方責任保證，而實際代償能力不足。律師應提示銀行要求借款人必須提供抵押擔保，而且必須是貸款項目的抵押擔保。除審慎接受極少數實力雄厚且信譽良好的大企業或企業集團作為第三方連帶責任保證人之外，銀行的房地產開發貸款的審批特別是新增房地產開發貸款不應接受第三方連帶責任保證。

　　7.4.4抵押風險。

　?。?） 以房地產開發項目所占用范圍內的土地使用權作抵押的法律障礙風險。一般情況下，開發企業通過出讓的方式獲得土地使用權。根據《城市房地產管理法》第38條的規定，以出讓方式取得土地使用權作抵押的，借款人必須按照出讓合同約定已經支付全部土地使用權出讓金，并取得土地使用權證書,如果抵押物不符合以上法定的轉讓條件，在實現抵押權時將存在法律障礙風險，如果借款人重復抵押未辦理抵押登記的土地，銀行在實現抵押權時將面臨更為復雜的局面，即使維權成功，受償效果往往也十分有限。

　　《城市房地產管理法》第26條規定，以出讓方式取得土地使用權進行房地產開發的，必須按照土地使用權出讓合同約定的土地用途、動工開發期限開發土地，超過出讓合同約定的動工開發日期滿1年未動工開發的，可以征收相當于土地使用權出讓金20%以下的土地閑置費；滿兩年未動工開發的，可以無償收回土地使用權。按照該項規定，一旦閑置期屆滿兩年，土地使用權被國家無償收回，抵押物就不復存在，相應的抵押權也隨之消失?，F實中不少借款人囤積了大量土地，出于坐地增值、融資受阻等種種原因未如期開發。由于過去政策環境寬松，房地產市場處于恢復階段以及人為因素等原因，這項規定基本上沒有得到有效執行。但從國家宏觀調控的嚴厲舉措以及部分地方政府調控行動之堅決看，如果房地產泡沫化程度加重，這項規定有可能進一步成為政府加大房地產市場調控的突破口。

　　律師要提示銀行加強與土地管理部門的聯系，核實土地用途、土地級別和土地使用權的最高使用年限和剩余使用年限。還要密切關注、監督借款人是否按照土地使用權出讓合同約定的開發期限動工開發。對于土地長期閑置的，應及時采取有效的保全措施，避免土地使用權被國家無償收回，特別要避免接受滿兩年未動工開發的土地使用權抵押。

　?。?） 以房地產開發項目的在建工程作抵押，土地上新增房屋后的抵押權懸空風險?！稉７ā返?5條規定，“城市房地產抵押合同簽訂后，土地上新增的房屋不屬于抵押物”。但銀行在辦理了土地使用權抵押后，由于在房地產開發過程中，建造房屋后土地的使用價值已被新增房屋所吸收，如果沒有進一步追加其為在建工程抵押，則借款人可以輕而易舉地將售房款轉移，最終將使抵押權即土地使用權懸空。另外，在辦理在建工程抵押后，由于在建工程抵押與商品房預售不能同時并存，如果銀行同意借款人在開發過程中進行預售（往往需逐個解除在建工程抵押以辦理按揭貸款抵押），但未能實現售房款有效監管,那么債權將同樣面臨懸空的危險。

　　律師應提示銀行嚴格審查抵押物的權屬。原則上只接受借款人權屬項下的土地使用權抵押和貸款項目的在建工程作抵押，及時、準確地了解抵押物是否存在缺陷，是否存在變動，是否存在重復抵押等情況，確保抵押物權屬清晰，抵押登記手續齊備，合法合規。同時，要確保抵押房地產估價的合理性，防止房地產的評估價格存在虛估或高估現象，合理確定貸款額度，防范和規避信貸風險。要認真分析并把握抵押房地產的狀態及處置變現的可能性，盡量避免地下車位甚至通道等價值低、難變現的房產作抵押擔保。同時嚴格監督房地產項目開發進度，防范抵押無效或懸空。對于以土地使用權作抵押的，要根據工程建設進度，及時轉為在建工程抵押。

　　《物權法》第180條規定，債務人有權處分的正在建造的建筑物可以抵押。建設部《城市房地產抵押管理辦法》第11條規定，“以在建工程已完工部分抵押的，其土地使用權隨之抵押”?！稉７ㄋ痉ń忉尅返?7條規定：“以依法獲準尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，當事人辦理了抵押物登記，人民法院可以認定抵押有效。”為防止土地使用權抵押懸空，確保抵押權完整有效，在項目進入房屋建設階段，銀行應要求借款人將土地使用權抵押轉為在建工程抵押，即將土地及地上新增房屋及時設定為貸款抵押。而在銀行辦理土地使用權轉為在建工程抵押、在建工程抵押轉為房地產抵押（按揭貸款抵押）時必須重新辦理抵押登記。在商品房預售時，應要求企業在辦理按揭業務中，以放貸銀行為唯一的監管銀行，收存全部售房款。為防止企業非法轉移銷售資金，雙方應約定，只有在實際工程進度與計劃進度一致的前提下，企業才能使用預售款，確保資金用于項目建設。嚴格實行房地產開發貸款封閉管理，包括對貸款和銷售款的支配和使用實施專項監管、嚴格控制，確保項目正常運作和貸款回收，防止借款人轉移、挪用或抽逃資金。

　?。?） 有的銀行在貸后管理中過于依賴抵押物登記，沒有對項目建設及抵押物情況進行及時跟蹤，導致風險。根據《合同法》第286條的規定，“建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優先受償”。2002年最高人民法院《關于建設工程價款優先受償權問題的批復》進一步認定建筑工程的承包人的優先受償權優于抵押權和其他債權。上述規定明確了在建工程承包人的優先受償權優于貸款銀行抵押權的優先權，其直接后果就是銀行抵押權的優先受償權受到限制和侵害。如果出現借款人與承包人聯手虛構事實，企圖逃廢銀行債務的情形，則銀行的抵押權同樣無法實現。律師應提示銀行，及時掌握工程進度和工程款支付情況，監督借款人及時、足額投入自有資金，即按規定用途使用貸款，防止借款人挪用工程建設資金拖欠工程款。另一方面，可以建議銀行要求借款人提供施工企業自愿放棄工程價款優先受償權的書面承諾，以期預先消除工程款的優先受償權，達到保證抵押權優先受償的目的。因在司法實踐中對于上述書面承諾的效力存在爭議，律師應在提出建議的同時向銀行提示該承諾存在無效的法律風險。

　　7.4.5稅收優先權的沖突風險

　　《稅收征收管理法》第45條規定，“納稅人欠繳的稅款發生在納稅人以其財產設定抵押、質押或者納稅人的財產被留置之前的，稅收應當先于抵押權、質權、留置權執行”。該規定明確了國家稅收具有優先受償權，優于抵押權和質權，屬于法定優先權。如果借款人在以開發項目占用范圍內的土地使用權或在建工程提供抵押之前已經拖欠稅款的，銀行在處置抵押物時就要受到限制，稅務機關有權先于銀行進行處置，并就處置價款優先受償，收稅后的剩余部分，銀行才可受償。律師應提示銀行在接受借款人土地使用權抵押或在建工程抵押時，首先應要求借款人提供依法納稅的憑證。同時還可通過稅務機關定期發布的公告或其他有效途徑，查清企業是否欠稅和欠稅的時間、金額和原因，如查悉企業欠稅屬實的，應督促企業及時納稅，要求其繳清稅款后再接受其抵押，即把借款人依法納稅作為銀行發放房地產開發貸款的先決條件。

　　7.4.6以貸還貸的風險。所謂“以貸還貸”又稱借新還舊，是指借款人在舊的貸款尚未清償的情況下，金融機構再次為其辦理一筆新的貸款，用以清償舊的貸款。律師應提示銀行關注以下法律風險：

　?。?） 借新還舊無法律依據的風險

　　借新還舊的合規性依據在于《不良貸款認定暫行辦法》，該暫行辦法第9條規定，貸款到期（含展期后到期）后未歸還，又重新貸款用于歸還部分或全部原貸款的，應依據借款人的實際還款能力認定不良貸款。對同時滿足下列四項條件的，應列為正常貸款：借款人生產經營活動正常，能按時支付利息；重新辦理貸款手續；貸款擔保有效；屬于周轉性貸款。

　　但隨著《不良貸款認定暫行辦法》于2007年被廢止，導致借新還舊實際上已經失去法律依據。律師應當提示該風險。

　?。?） 保證人免責的風險

　　《擔保法司法解釋》第39條規定，“主合同當事人雙方協議以新貸償還舊貸，除保證人知道或者應當知道的外，保證人不承擔民事責任”。在以貸還貸業務中，律師應提示銀行取得擔保人對新借款的有效擔保，并應明確告知回避擔保人以主合同當事人雙方欺詐為由主張免除擔保責任的風險，具體措施包括：

　?、?在借款合同中明確規定貸款用途為“以貸還貸”或直接載明用于償還“××”借款合同項下的貸款，而不應該規定為“流動資金、企業用款”等不明確的用途；

　　② 在保證合同中明確記載主合同的編號、貸款用途為“以貸還貸”；

　?、?要求保證人出具其知曉所擔保的貸款系用于償還舊貸的聲明書，該聲明書應明確記載保證合同的編號、被保證人、新貸借款合同編號、舊貸借款合同編號及新貸系用于償還舊貸。

　　(3） 無財產擔保的貸款在借新還舊時抵押無效的風險

　　《擔保法司法解釋》第69條規定：“債務人有多個普通債權人的，在清償債務時，債務人與其中一個債權人惡意串通，將其全部或者部分財產抵押給該債權人，因此喪失了履行其他債務的能力，損害了其他債權人的權益，受損害的其他債權人可以請求人民法院撤銷該抵押行為。”

　　律師應提示銀行，用財產抵押辦理借新還舊貸款時，要對抵押人的到期債務進行審查，并適當確定抵押比率，避免構成“惡意抵押”。在抵押人有多個債權人且這些債務不到期的情況下，抵押人將大部分資產抵押給一個債權人并不違法，但在多個債權人存在且有到期債務的情況下，抵押行為就受到一定的限制。至于抵押人可將多大比例的財產設定抵押，一般而言，擬給客戶提供的貸款占客戶總負債比例是多少，則可以要求企業按此比例提供相應的財產作抵押，并列出詳細的抵押財產清單，切忌使用“全部財產”、“一座樓”等模糊性語言。

　　(4） 有財產擔保的貸款以貸還貸時抵押無效的風險

　　以貸還貸時，律師應提示銀行從嚴辦理借新還舊的手續，按程序操作，先簽署借款合同，后重新簽訂抵押合同，辦理抵押登記手續。主從合同的連接條款必須起到連接作用，除最高額保證合同和最高額抵押擔保合同可以先于借款合同外，一般情況下，必須先簽借款合同再簽擔保合同，不得主從合同倒置。

　　(5） 借新還舊時銀行劃款會計手續不合規帶來的法律風險

　　以新貸償還舊貸，銀行應該嚴格按照會計處理程序的規定劃轉款項，即新發放貸款先進入借款人賬戶，然后由借款人出具轉賬支票清償到期貸款，嚴禁在無借款人劃款手續的前提下由銀行直接扣收。這樣做既堅持了“誰的款進誰的賬、由誰支配”的銀行結算原則，也能避免銀行提起借貸糾紛訴訟時，借款人以強行劃款為由向銀行提起以侵權為由的反訴風險。

　　7.5律師為借款人提供法律服務的業務

　　7.5.1審查銀行的貸款人主體資格：根據《銀行法》和《貸款通則》的有關規定，銀行經營貸款業務必須經中國銀行業監管機關批準，持有中國銀行業監管機關頒發的《金融機構法人許可證》或《金融機構營業許可證》，并經工商行政管理部門核準登記。按照《銀行法》的規定，銀行未經中國銀行業監管機關的批準，不能從事委托貸款業務。根據《外資銀行管理條例》的規定，外資銀行經營人民幣業務應取得銀監會的批準。

　　7.5.2審查銀行的貸款流程，資金發放，貸后管理等信貸政策，協助借款人根據自身情況確定貸款銀行。

　　7.5.3審查借款人在經濟、財務等各方面條件，提供有關法律建議協助借款人符合借款人的資質要求；房地產開發貸款融資的借款人應當具備法律規定的主體資格以及經濟、財務上的條件，否則，其與銀行等金融機構簽訂的授信合同、借款合同以及相應的其他合同可能被認定為無效。

　　(1） 對《借款申請書》進行審查；

　　(2） 協助借款人審查其主體資格和經濟、財務條件，參見7.5.1；

　　(3） 協助借款人履行必要的公司授權程序；依據內部組織性文件或者法律規定的程序作出公司決策性文件以及其他有關文件，參見7.5.2。

　　7.5.4有下列情形之一者，銀行等金融機構一般不對其發放貸款，律師應有所了解：

　?。?） 不具備貸款主體資格和基本條件；

　?。?） 建設項目未取得國有土地使用權證、建設用地規劃許可證、建設工程規劃許可證、建設工程施工許可證；

　　（3） 建設項目未列入當地年度建設投資計劃和土地供應計劃，不能進行實質性開發建設，未取得規劃意向書的，銀行一般不予審批項目貸款額度；

　?。?） 房地產開發企業開發項目資本金比例低于35%(根據政策調整)；

　?。?） 未持有有效的《貸款卡》；

　?。?） 有嚴重違法經營行為；

　　（7） 項目環評未達到環保規定的要求。

　　7.6律師為借款人提供法律服務時的重點內容

　　7.6.1幫助借款人調查了解銀行的信譽、效率、資金使用靈活性、收費靈活性等具體情況。

　　7.6.2幫助借款人審核其主體資格和貸款申請條件，以期符合銀行的貸款要求。

　　7.6.3根據已經調查了解和審核的情況，向借款人提供法律意見，提示相應風險。

　　7.7律師為借款人提供法律服務時的風險提示

　　7.7.1對銀行的資料審查和內部審批程序不了解的風險。

　　銀行能否如期并按借款人要求的金額及年限提供貸款，需要經過銀行的資料審查及內部的審批程序。這一過程主動權完全掌握在銀行手中，致使借款人在按要求提供貸款所需文件資料的前提下，也可能因銀行的原因導致放款時間延長。而在目前的貸款協議中，很少有關于銀行逾期放款的違約責任，對于銀行的放款沒有任何有效約束機制。資金的保障是借款人開發房地產過程中的重要環節，是房地產項目的生命線，一旦出現逾期放款，后續供應不足，往往會讓借款人陷入資金鏈斷裂的風險。因此，如果銀行逾期放款后果嚴重，則有可能影響整個項目建設進度。而且銀行的放貸結果并不是確定的，完全有可能受政策變動影響。律師應提示借款人對銀行的資料審查、內部審批程序和貸后監管的規定進行了解，合理安排資金計劃，避免延期放款對項目建設帶來的不利影響。

　　7.7.2借款人提供虛假申請文件的風險。

　　根據《銀行法》和《貸款通則》的規定，借款人提供虛假資料，銀行有權單方決定停止支付借款人尚未使用的貸款，并提前收回部分或全部貸款本息；借款人采取欺詐手段騙取貸款，尚不構成犯罪的，由國務院銀行業監督管理機構沒收違法所得，違法所得50萬元以上的，并處違法所得1倍以上5倍以下罰款；沒有違法所得或者違法所得不足50萬元的，處50萬元以上200萬元以下罰款。構成犯罪的，依法追究刑事責任。律師應提示借款人提供真實的貸款申請文件。

　　第8條合同的實質性內容

　　8.1一般規定

　　《商業銀行法》和《貸款通則》規定，所有貸款應由借款人和銀行簽訂貸款合同，或稱借款合同。目前，一般情況下銀行都已經具備通用的格式合同，當情況發生變化時也會進行修訂。根據特殊需要，也在特定的貸款項目中專門起草一份貸款合同。貸款合同應當約定借款種類、用途、金額、利率、期限、還款方式、借貸雙方的權利和義務、違約責任和雙方認為需要約定的其他事項。貸款合同一般有如下重要條款：

　　8.1.1貸款的用途

　　借款人應該按照約定的用途使用貸款，不能用于其他目的和非法目的。

　　《貸款通則》還規定了以下對貸款用途的限制：

　　（1） 借款人不得用貸款從事股本權益性投資，國家另有規定的除外；

　?。?） 借款人不得用貸款在有價證券、期貨等方面從事投機經營；

　?。?） 借款人不得用貸款從事房地產投機；

　?。?） 借款人不得套取貸款用于借貸牟取非法收入。

　　8.1.2貸款幣種、金額

　　貸款幣種、金額，是貸款合同中的數量條款，是銀行向借款人提供的具體貨幣及其數量。貸款合同應注明幣種，外幣的貸款應寫明外幣種類，如未注明幣種的，貸款幣種為人民幣。

　　8.1.3貸款種類

　　8.1.4貸款期限

　　指根據借款人的生產經營周期、現金流量、還款能力和銀行的資金供給能力由借貸雙方共同商議后確定，并在貸款合同中載明：

　　（1） 住房開發貸款，最長不超過3年（含3年）；

　?。?） 商業用房開發貸款，最長不超過5年（含5年）；

　　（3） 其他房地產開發貸款，最長不超過5年（含5年）。

　　借款人不能按期歸還貸款的，應當在貸款到期日之前，向銀行申請貸款展期。是否展期由銀行決定。申請保證貸款、抵押貸款展期的，還應當由保證人、抵押人出具同意的書面證明。已有約定的，按照約定執行。

　　短期貸款展期期限累計不得超過原貸款期限；中期貸款展期期限累計不得超過原貸款期限的一半；長期貸款展期期限累計不得超過3年。國家另有規定的除外。借款人未申請展期或申請展期未得到批準，其貸款從到

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