上海市法律顧問講清公司大股東的小套路

　　實踐中，公司發起人創立公司時，往往熱血沸騰、信誓旦旦、大家也其樂融融，但是真正面臨公司運營過程中出現各種問題、矛盾，股東需要退出時，又困難重重。常見的股東退出的方式有（1）股權轉讓（2）股權被執行（3）股東死亡、法人股東被吊銷（4）公司減資（5）股東違反相關規定--被強制退出（6）公司回購股東的股份方式退出。請求公司收購股份是股東退出的重要方式之一，也是公司股東們大都熟悉的權利，但是具體如何運用，很多股東們可能還不太了解。

        典型案例解讀

　　孫某與李某是生意朋友，孫某欲投資一養生項目，找李某稱一起盤下運營酒店的B公司來運營；李某覺得項目有前景，在未簽訂任何協議的情況下，于2018年7月27日向孫某轉賬了40萬，隨后與孫某一起租房裝修、招聘員工。

　　2018年9月7日，孫某與其女兒變更登記為B公司股東，孫某為法定代表人，并變更了經營范圍，增加“美容服務、足浴等”，李某未登記為B公司股東。隨后，養生堂開始正式開業運營。

　　2019年3月4日，李某要求退出，孫某不同意。2019年4月初，李某與孫某丈夫姜某對賬，姜某書寫支出和養生堂開業前的收入，扣減后，總計投資156萬元，孫某76萬持股50%，李某40萬持股25%，顧某（孫某外甥女）40萬元，持股25%。孫某隨后向李某出具收條，確認收到李某投資養生堂經營款項40萬元（股本金），并備注持股比例以股權協議為準。隨后孫某將李某踢出“養生堂股東管理群”，并不再向李某發送養生堂項目收支情況。

　　2019年6月13日，李某就民間借貸糾紛向孫某提起訴訟，要求孫某返還40萬元借款并支付利息，法院最終認定系爭款項40萬性質上屬于投資經營款（股本金），駁回了李某的訴訟請求。

　　2019年6月28日，孫某與案外人簽訂轉讓合同，將養生堂項目及公司全部轉出，合同約定轉讓價格40萬元，案外人合同價款已支付給孫某，2019年8月16日，B公司股東及法定代表人變更為案外人。

　　2020年4月17日，李某以孫某為被告向法院再次提起訴訟，要求判令被告返還原告投資款40萬元，李某稱······孫某在未經李某同意的情況下，擅自將養生堂項目轉給案外人，并且將公司股東和法定代表人也變更為案外人。孫某作為合伙執行人，不進行利潤分配，不征求合伙人意見，私自轉讓給他人，侵犯了合伙人的財產，致使合伙事務無法經營，構成根本違約，應返還李某全部投資款。

　　庭審中，被告孫某辯稱，原告李某明知項目虧損，故不愿意繼續投資并想要退伙，被告當時沒有同意。后來，原告李某以民間借貸為由向法院起訴，要求被告返還40萬元，說明合伙項目無法繼續下去，為了減少租金等支出，避免更大合伙損失，被告孫某只能將經營項目的場地和設備有償轉讓給案外人，并不存在違約，轉讓款項被告已收到，這些款項是列入合伙收入可以一并清算，并未侵害其他合伙人的財產權益。三位合伙人應當在清算后共同承擔合伙的虧損。

　　庭審中，原告李某堅持認為，被告孫某將項目和公司轉讓給案外人，導致合伙項目無法經營，該行為構成違約，其次，原告曾提出退伙，孫某沒有同意，但合伙項目沒有清算，也沒有會計賬冊，賬冊應該由孫某保管，鑒于孫某庭審中無法提供賬冊，故李某對孫某所述的向某虧損不予認可。原告訴請是基于被告違約，不論項目是否虧損，也與原告無關，也沒有必要進行清算。

　　最終法院駁回了原告的訴訟請求。

　　上海企業股東律師點評

　　1. 實踐中，因合伙的一方當事人疏于參加管理，或者合伙體未嚴格執行財務管理制度，而導致合伙的賬目難以清算的情形下大量存在，未實際參與合伙經營的合伙人的權益難以得到保護，這種情形下，法院應根據案件的具體情況，將舉證責任進行重新分配，由管理合伙體賬目一方合伙人對合伙體的財產及債權債務進行清算，否則應承擔舉證不利的后果。

　　2. 合伙協議糾紛中合伙人的退出應按照民法典合同編、合伙企業法的規定并參照公司法公司解散的相關規定，在對合伙財產進行清算，確定投資款返還的具體數額，否則很大可能要承擔敗訴的結果。

　　3. 本案中，訴訟策略的選擇也至關重要，律師在接受案例所述類似案件時，對案件的定性，是按合伙協議糾紛來訴還是以股東身份按照公司法相關案由糾紛思路來訴等，是考驗一名律師綜合運用法律知識的能力以及法律邏輯思維能力的關鍵。

　　法條詳細解讀

　　依《公司法》第74條的規定：有以下三種法定情形之一的，對股東會該項決議投反對票的股東可請求公司回購股權。

　　1、公司連續五年不向股東分配利潤，而公司該五年連續盈利，并且符合本法規定的分配利潤條件的；

　　2、公司合并、分立、轉讓主要財產的；

　　3、公司章程規定的營業期限屆滿或者章程規定的其他解散事由出現，股東會會議通過決議修改章程使公司存續的。

　　自股東會會議決議通過之日起六十日內，股東與公司不能達成股權收購協議的，股東可以自股東會會議決議通過之日起九十日內向人民法院提起訴訟。

　　上海市公司法律顧問解讀：

　　第一、有限責任公司及股東間可另行約定公司回購股權的情形。例如，可以約定在公司侵犯股東權利、股東離職等情形下，公司可以回購股東股權（或股東可以請求公司回購其股權）。

　　第二、請求公司收購股權的價格需合理?；诩扔信欣慕涷灴偨Y，合理價格可以參照審計報告、資產價值、事前約定的回購價格、全體股東決議認可價格來確定股權回購的合理價格。

　　第三、除74條規定之外，可依小股東申請、依股東會決議由公司回購小股東股份，周時對公司進行減資，配合減資程序來達成股權的回購。

　　第四、關于“對賭協議”的效力及履行（九民紀要觀點）

　　實踐中俗稱的“對賭協議”，又稱估值調整協議，是指投資方與融資方在達成股權性融資協議時，為解決交易雙方對目標公司未來發展的不確定性、信息不對稱以及代理成本而設計的包含了股權回購、金錢補償等對未來目標公司的估值進行調整的協議。從訂立“對賭協議”的主體來看，有投資方與目標公司的股東或者實際控制人“對賭”、投資方與目標公司“對賭”、投資方與目標公司的股東、目標公司“對賭”等形式。人民法院在審理“對賭協議”糾紛案件時，不僅應當適用合同法的相關規定，還應當適用公司法的相關規定；既要堅持鼓勵投資方對實體企業特別是科技創新企業投資原則，從而在一定程度上緩解企業融資難問題，又要貫徹資本維持原則和保護債權人合法權益原則，依法平衡投資方、公司債權人、公司之間的利益。對于投資方與目標公司的股東或者實際控制人訂立的“對賭協議”，如無其他無效事由，認定有效并支持實際履行，實踐中并無爭議。但投資方與目標公司訂立的“對賭協議”是否有效以及能否實際履行，存在爭議。對此，應當把握如下處理規則：

　　（1）【與目標公司“對賭”】投資方與目標公司訂立的“對賭協議”在不存在法定無效事由的情況下，目標公司僅以存在股權回購或者金錢補償約定為由，主張“對賭協議”無效的，人民法院不予支持，但投資方主張實際履行的，人民法院應當審查是否符合公司法關于“股東不得抽逃出資”及股份回購的強制性規定，判決是否支持其訴訟請求。

　?。?）投資方請求目標公司回購股權的，人民法院應當依據《公司法》第35條關于“股東不得抽逃出資”或者第142條關于股份回購的強制性規定進行審查。經審查，目標公司未完成減資程序的，人民法院應當駁回其訴訟請求。

　?。?）投資方請求目標公司承擔金錢補償義務的，人民法院應當依據《公司法》第35條關于“股東不得抽逃出資”和第166條關于利潤分配的強制性規定進行審查。經審查，目標公司沒有利潤或者雖有利潤但不足以補償投資方的，人民法院應當駁回或者部分支持其訴訟請求。今后目標公司有利潤時，投資方還可以依據該事實另行提起訴訟。

　    股東退出機制相關風險防控設計

　　在《公司章程》或《投資協議》或《股權協議》或《股權激勵協議》或《員工參股協議》中可以對股東退出機制進行設計。

　　A：關于股權轉讓的條件限制設計：

　　1 、股東內部轉讓限制：

　　1）約定持股未滿三年（或五年）不得轉讓（適用于綁定股東情形）；

　　2）約定大股東（持股67%以上）有優先購買權，其他股東放棄優先購買權（適用于大股東控制公司情形）；

　　2、外部轉讓限制：約定股東轉讓給原公司股東之外的股東，須經持股三分之二以上的股東同意，若不同意，應受讓該股份；（適用于公司人合性較強的需求）

　　3、價格約定限制：約定五年內僅可在公司內部股東間轉讓股份，且轉讓價格不得超過原始注冊資本金價值。（適用于公司人合性需求）其他價格約定。

　　B：關于員工持股型股權退出機制設計：

　　1、過錯型退出設計：

　　約定：股東發生如下情形之一的，持股員工同意：公司有權自行取消其股東身份，原價（對贈與型則/無償）收回其股權，并不再發放當年紅利，如給公司造成損失的，須向公司進行賠償。

　　（1）、未滿《勞動合同》約定年限主動辭職的；

　?。?）、未經公司董事會批準，擅自出售、質押、信托或以其他任何方式處分其持有的股權；

　?。?）、嚴重違反公司規章制度（可約定經股東會確認），嚴重失職、營私舞弊、泄露公司商業秘密等行為給公司造成重大損害，經董事會確認的；

　?。?）、 未經公司董事會批準，自營、與他人合營或為他人經營與公司業務相同或相似的業務的；

　?。?）、被依法追究刑事責任的；

　　（6）、根據《績效考核管理規定》的考核，考核年度內累計三次月度考核為崗位不合格或者連續兩個月度考核為崗位不合格；

　　（7）、濫用股東權力給公司、其他股東、債權人造成損失，經董事會確認的；

　　2、非過錯型退出設計：

　　約定：股東發生如下情形之一的，持股員工同意：公司有權自行取消其股東身份，原價（對贈與型則/無償）收回其股權，并不再發放當年紅利，如給公司造成損失的，須向公司進行賠償。

　　（1）、股東喪失勞動能力的；

　?。?）、股東死亡、被宣告死亡或被宣告失蹤的；

　　(3) 、股東達到法定退休年齡的；

　　(4) 、作為股東的法人或者其他組織依法被吊銷營業執照、責令關閉、撤銷，或者被宣告破產的；

　　(5) 、由于不可抗力或突發事件，致使本合同在法律或事實上已經無法繼續履行，或合同的根本目的已無法實現；

　　C：股東死亡后股東直接退出設計，離婚后配偶無權直接取得股權的退出設計。

　　D：股款支付方式設計：

　　股東退股按照下列方式支付股款：

　　1、股權交接完畢后，支付股款的50%；

　　2、第二年支付股款的30%；

　　3、第三年支付股股款的20%。

　　相關法律規定：

　　第七十四條 有下列情形之一的，對股東會該項決議投反對票的股東可以請求公司按照合理的價格收購其股權：

　　（一）公司連續五年不向股東分配利潤，而公司該五年連續盈利，并且符合本法規定的分配利潤條件的；

　?。ǘ┕竞喜ⅰ⒎至?、轉讓主要財產的；

　?。ㄈ┕菊鲁桃幎ǖ臓I業期限屆滿或者章程規定的其他解散事由出現，股東會會議通過決議修改章程使公司存續的。

　　自股東會會議決議通過之日起六十日內，股東與公司不能達成股權收購協議的，股東可以自股東會會議決議通過之日起九十日內向人民法院提起訴訟。

　　第一百四十二條 本公司股份的收購及質押

　　公司不得收購本公司股份。但是，有下列情形之一的除外： （一）減少公司注冊資本； （二）與持有本公司股份的其他公司合并； （三）將股份用于員工持股計劃或者股權激勵； （四）股東因對股東大會作出的公司合并、分立決議持異議，要求公司收購其股份； （五）將股份用于轉換上市公司發行的可轉換為股票的公司債券； （六）上市公司為維護公司價值及股東權益所必需。 公司因前款第（一）項、第（二）項規定的情形收購本公司股份的，應當經股東大會決議；公司因前款第（三）項、第（五）項、第（六）項規定的情形收購本公司股份的，可以依照公司章程的規定或者股東大會的授權，經三分之二以上董事出席的董事會會議決議。 公司依照本條第一款規定收購本公司股份后，屬于第（一）項情形的，應當自收購之日起十日內注銷；屬于第（二）項、第（四）項情形的，應當在六個月內轉讓或者注銷；屬于第（三）項、第（五）項、第（六）項情形的，公司合計持有的本公司股份數不得超過本公司已發行股份總額的百分之十，并應當在三年內轉讓或者注銷。 上市公司收購本公司股份的，應當依照《中華人民共和國證券法》的規定履行信息披露義務。上市公司因本條第一款第（三）項、第（五）項、第（六）項規定的情形收購本公司股份的，應當通過公開的集中交易方式進行。 公司不得接受本公司的股票作為質押權的標的。

　　第一百六十六條 法定公積金與任意公積金

　　公司分配當年稅后利潤時，應當提取利潤的百分之十列入公司法定公積金。公司法定公積金累計額為公司注冊資本的百分之五十以上的，可以不再提取。 公司的法定公積金不足以彌補以前年度虧損的，在依照前款規定提取法定公積金之前，應當先用當年利潤彌補虧損。 公司從稅后利潤中提取法定公積金后，經股東會或者股東大會決議，還可以從稅后利潤中提取任意公積金。 公司彌補虧損和提取公積金后所余稅后利潤，有限責任公司依照本法第三十四條的規定分配；股份有限公司按照股東持有的股份比例分配，但股份有限公司章程規定不按持股比例分配的除外。 股東會、股東大會或者董事會違反前款規定，在公司彌補虧損和提取法定公積金之前向股東分配利潤的，股東必須將違反規定分配的利潤退還公司。 公司持有的本公司股份不得分配利潤。

　　第一百六十七條 股份有限公司資本公積金

　　股份有限公司以超過股票票面金額的發行價格發行股份所得的溢價款以及國務院財政部門規定列入資本公積金的其他收入，應當列為公司資本公積金。

　　第一百七十七條 公司需要減少注冊資本時，必須編制資產負債表及財產清單。

　　公司應當自作出減少注冊資本決議之日起十日內通知債權人，并于三十日內在報紙上公告。債權人自接到通知書之日起三十日內，未接到通知書的自公告之日起四十五日內，有權要求公司清償債務或者提供相應的擔保。

　　最高人民法院關于適用《中華人民共和國公司法》若干問題的規定（四）（2020修正）

　　第十四條 股東提交載明具體分配方案的股東會或者股東大會的有效決議，請求公司分配利潤，公司拒絕分配利潤且其關于無法執行決議的抗辯理由不成立的，人民法院應當判決公司按照決議載明的具體分配方案向股東分配利潤。

　　第十五條 股東未提交載明具體分配方案的股東會或者股東大會決議，請求公司分配利潤的，人民法院應當駁回其訴訟請求，但違反法律規定濫用股東權利導致公司不分配利潤，給其他股東造成損失的除外。上海企業股東律師

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