中標通知書是否屬于作為條約成立的書面方式？上海專業工程律師來回答

　　“要式”對設置裝備擺設工程施工合同（本約）的成立的外在強制，對設置裝備擺設工程施工合同成立的法定形式作限縮解釋。設置裝備擺設工程施工條約作為要式條約，招標文件、中標通知書是不是屬于作為條約成立的法定要式的“書面方式”？上海建筑工程律師覺得，招投標步伐訂立的設置裝備擺設工程施工合同（本約）成立的法定形式，是《招標投標法》第46條規定的“按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同”。理由是：

　　1、招投標方式訂立的條約的場所，對《合同法》270條劃定的“書面方式”應作限縮說明，僅包孕《投標投標法》第46條劃定的“書面條約”。設置裝備擺設工程項目包孕招投標項目和間接發包項目，《投標投標法》將設置裝備擺設工程項目分為必需投標項目和能夠投標項目。

　　對能夠招投標的項目，當事人能夠抉擇間接發包或許進行招投標。而《合同法》第十六章（《建設工程合同》）中，并未區分招投標項目和直接發包項目?！逗贤ā返?70條規定的“書面形式”在招投標項目和直接發包項目中是否為同一概念，不無疑義。筆者認為，不論是必須招標還是可以招標的項目，只要進行招投標，就應當受《招標投標法》的規制。

　　2、《投標投標法》第46條的“書面條約”是《中華國民共和國民法總則》（2017）第134條劃定的“特定方式”?！睹穹倓t》第134條劃定：“民事法令行動能夠接納書面方式、行動方式或許其余方式；法令、行政法例劃定或許當事人商定接納特定方式的，應該接納特定方式?！?

　　盡管《合同法》第11條對“書面方式”進行了解釋，但是并沒有規定其他法律或者當事人不能對“有形地表現所載內容的形式”進行單一確定的指示?！逗贤ā返?23條規定：“其他法律對合同另有規定的，依照其規定。”《招標投標法》第46條也可以理解為是對招投標活動中“書面形式”的特殊規定，即訂立“書面合同”。

　　3、對設置裝備擺設工程施工合同（本約）成立外在強制的結果—合同不成立

　　《合同法》第270條將設置裝備擺設工程條約規定為法定要式條約，《投標投標法》46條劃定收回中標關照書后應該簽定書面條約，是強行標準經由過程劃定“條約方式”而參與私法畛域的切入點。

　　之所以要強行參與，是因為招投標步伐和條約執行進程比較長，條約內容比較復雜，往來文件比較多，且招投標過程中不允許招標人與投標人就實質性內容談判，招標人和中標人需要通過簽訂書面合同確認合同內容，補充完善有關合同履行的細節（參見國家發展和改革委員會法規司、國務院法制辦公室財金司、監察部執法監察司：《招標投標法實施條例釋義》，中國計劃出版社2012年版，第143頁）。

　　當然，法定要式不具備時，法令行動是不是幸免有效，理論也存在爭議。也有觀念不認可通過《合同法》第36條舉行反推的論證。從法定要式的目標來看，金可可傳授覺得，若法定要式之規定，僅系證據目標，則其不具備時，當不影響法令行動之效能，故其既非成立要件，亦非見效要件。

　　若法定要式之規定，擁有警示目標或維持法令瓜葛清楚性與公開性之目標，在要式具有前，自不宜令其產生任何的拘束力（拜見金可可：《＜民法總則＞與法令行動成立之普通方式拘束力》，載《中外法學》第29卷，2017年第3期）。從上文闡發可以看出，在招投標項目中訂立“書面合同”，具有警示目的和維持法律關系清晰、公開性的目的，并非僅具有“證據目的”。

　　上海建筑工程律師認為，縱然依據《合同法》第36條劃定執行治愈劃定規矩，也必需嚴峻把握是否“履行主要義務”。如果中標人只是提前進場作業，不能屬于履行主要義務而認定合同成立的情形。是以，中標通知書收回后未訂立書面條約，設置裝備擺設工程施工合同（本約）不能成立。