建筑工程中的分包與轉包如何區分？上海工程法律咨詢來回答

　　長期以來，由于建筑業的特殊性，分包(包括違法)和借包(俗稱“銜接”)已成為建設工程施工過程中的一種普遍現象，但現行法律法規對此有所禁止。他們之間有許多相似之處和不同之處。上海建筑工程律師為您解答一下有關的情況。

　　為嚴肅查處違法違規行為，2014年住房和城鄉建設部頒布了《建設工程分包(試點)等違法行為的查處管理辦法》(以下簡稱《舊行政辦法》) ，為正確認定各種違法行為提供了依據。經過四年的試行，2019年1月3日，住房和城鄉建設部頒布了《建設工程承包經營違法行為查處辦法》(以下簡稱《新管理辦法》) ，取代了試行辦法，成為建設工程施工過程中確定分包和銜接的新依據。筆者擬就新舊管理方法對分包合同條款進行比較，并對最新認定的聯系進行分析。

　　下面，筆者先將新舊管理辦法中分包和掛靠的內容進行列表和制表，了解兩者之間的變化。

　　從上表可以看出，新舊管理方法對分包和附件的識別或重大變化，包括情況的分類和措辭的變化，特別是從表中我們發現了一個非常有趣的現象，新的管理方法對分包情況的識別幾乎相當于舊的管理方法對分包和附件的識別收藏。

　　那么，究竟我們這些發展變化的意義在哪里？筆者試分析方法如下：

　　新管理工作辦法將舊管理沒有辦法中對掛靠的認定這種情形歸入轉包情形。筆者認為，這一變化表明，主管部門在制定新的管理辦法時，充分考慮了司法實踐中轉包與掛靠的高度相似性，而案件審理中往往難以區分這一客觀因素，對司法審判的認定起到了積極的推動作用。

　　從表現不同形式看。轉包實質上是合同進行權利義務的概括轉移，發包人與承包人就形成文化建設項目工程建筑施工企業法律相關關系發展往往是一個真實且明知的，而實際施工人有可能以自己獨立第三方審計單位或個人的形式不斷出現，也有一些可能以內部控制責任信息主體作用方式已經出現。

　　而掛靠則屬于借名經營，被掛靠人雖有合同上的形式蓋章簽字，但其從未真正打算通過參與環境工程設計施工，合同意思可以表示我們并不能夠真實，且實際施工人工作往往只能以合作網絡協議、內部承包協議等方式方法出現。

　　因此社會實踐中掛靠往往是以轉包的形式主義出現，除了新舊知識管理制度辦法中對轉包認定的情形外，舊管理解決辦法中對掛靠情形的規定（三）至（七）項同樣也適用于轉包?？梢姡D包相較于掛靠的表現藝術形式提供更加的普遍，而掛靠則更為隱蔽，必須得到滿足掛靠特有的（一）、（二）項情形，故掛靠相較于轉包的認定亦需要更加需要嚴格謹慎。

　　因此若繼續如舊管理研究辦法中那樣的區分轉包與掛靠意義不大，容易將兩者混淆，更可能進一步擴大法官的只有裁量權。筆者分析認為，新管理實施辦法的規定更像是將掛靠當作轉包的一種具有特殊教育形式。

　　從責任公司層面看。無論新舊知識管理工作辦法，在行政處罰上均認為掛靠的違法行為程度要高于轉包，并且做出了一些相應的規定。而在經濟合同法律效力上，轉包帶來的僅是轉包合同無效，而承包項目合同可以有效，但掛靠往往容易導致土地承包合同與掛靠合同均無效，故對于掛靠認定的證明難度應當具有更高，否則不利于市場交易的穩定。

　　舊管理辦法中的“勞務分包”被新管理辦法中的“專業操作”所取代。建設工程分包單位一直是建設行業不可或缺的組成部分，承擔著分配勞動力進行建設的重要任務。長期以來，勞動分包單位作為施工單位的同一角色，施工單位需要獲得相關工作的執行資格。但在勞動力市場巨大潛力的背后，是大量不合格的勞動承包商(勞動承包商)。

　　為了承擔工作，這些勞務承包商不能選擇依附于每一個合格的勞務分包企業，而這些合格的勞務分包企業只收取“管理費”，致使實際施工人員不能有效地管理，甚至不能管理好情況。

　　上海建筑工程律師認為，特別是在建筑行業，事故時有發生，真正的用人單位往往沒有很強的承擔責任能力，事實上，勞務分包的重要性弱于分包和專業分包?，F階段，做好勞務分包工作，企業不需要資質證書，更重要的是需要健全的管理和用工制度，因此開放市場準入是大勢所趨。